назад
30 августа 2016 23:42 / Москва

Закон об адвокатуре как жертва конфликта интересов

Закон об адвокатуре как жертва конфликта интересов

Г. Резник, председатель президиума Московской городской коллегии адвокатов, кандидат юридических наук.

Назвать ситуацию с принятием закона об адвокатуре неприличной - значит выразиться весьма мягко. Она скандальна. За последние 5 - 7 лет законодательство о судах, прокуратуре, милиции, органах государственной безопасности успело неоднократно обновиться. Только адвокатура существует по-прежнему на основании ни в чем не измененного Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. (далее - Положение). Ни Верховным Советам СССР и РСФСР последних перестроечных созывов, ни двум Государственным Думам так и не удалось превратить ни один из многочисленных проектов в закон, а сейчас ситуация еще более усугубилась: Президент РФ предложил вернуть ему из Государственной Думы проект Федерального закона "Об адвокатуре в Российской Федерации", уже принятый депутатами в первом чтении.

Ветеран Минюста, искренний и преданный друг адвокатуры, задавшись вопросом, почему создание нового закона так долго не находит своего разрешения, склонен видеть ответ в том, что "основные положения действующего закона не устарели и проверены многолетней практикой, они продолжают содействовать нормальной деятельности адвокатуры в Российской Федерации" (Сухарев И. Подготовка нового закона об адвокатуре затянулась // Российская юстиция. 1997. N 12. С. 26)

Такой взгляд весьма интересен, но для объяснения явно недостаточен. Когда действующий закон устарел (что признает и сам И. Сухарев), а новый никак принять не удается, значит, на его пути стоят чьи-то достаточно мощные интересы. Закон об адвокатуре - объект сшибки самых различных интересов. Существуют несовпадающие интересы адвокатов и интересы некоторых категорий граждан - их реальных и потенциальных клиентов. Не составляют однородной массы и сами адвокаты - интересы разнятся уже внутри адвокатской корпорации. Не во всем идентичны интересы рядовых адвокатов и руководителей адвокатских объединений. Остро конфликтны, как известно, отношения традиционных и новых, параллельных коллегий. Вопрос о том, какой быть адвокатуре, значим для гражданского общества, но насущен он и для государства и согласовать их интересы весьма непросто. Никак нельзя отождествлять интересы государства и интересы чиновничьего аппарата. Свой интерес в том, как будет построена адвокатура, имеют "силовики" - процессуальные противники адвокатов в уголовном судопроизводстве. Наконец, закон об адвокатуре - карта, разыгрываемая в политической игре, в частности, разных думских фракций.

Все эти разнообразные интересы полезно высветить, изучить их, сделать явными, обнажить скрываемые или представленные в закамуфлированном виде, оценить и разграничить на правомерные и неправомерные - может быть, такой подход облегчит законодателю принятие так нужного стране закона...

Но вначале обозначу отправные положения, на которых покоится институт адвокатуры во всем, как принято говорить, цивилизованном мире.

- Адвокатура - институт гражданского общества. Главная цель, ради которой она создается, - защищать частных лиц в правовом споре с государством. Поэтому адвокат - независимый юрист, практикующий индивидуально или в кооперации со своими коллегами и существующий на гонорары своих клиентов.

- Адвокатская деятельность основывается на особых, доверительных, скрытых от постороннего глаза отношениях адвоката и клиента, охраняемых не только законом, но и нормами профессиональной морали. В то же время эти отношения обладают повышенной уязвимостью для злоупотреблений как со стороны недобросовестных адвокатов, так и со стороны недобросовестных клиентов. В связи со специфичностью адвокатской деятельности она протекает в рамках и находится под контролем самоуправляемых профессиональных ассоциаций адвокатов, играющих, как сказано в "Основных положениях о роли адвокатов" (приняты восьмым Конгрессом ООН в 1990 году), "жизненную роль в поддержании профессиональных стандартов и этических норм" и вершащих дисциплинарный суд в отношении адвокатов - нарушителей правил профессионального поведения.

- Профессиональный долг каждого адвоката - участвовать в оказании бесплатной юридической помощи неимущим.

- Юридическая помощь представителям социально незащищенных слоев населения финансируется государством. Обязанность профессиональных ассоциаций адвокатов - обеспечивать проведение уголовной защиты по назначению.

- Правительство должно, в соответствии с тем же документом ООН, "обеспечить адвокатам возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства".

Так чьи же интересы препятствуют закреплению этих принципов в законе о российской адвокатуре? Ни для кого не секрет, что камнем преткновения в первую очередь служит раздор между традиционными и новыми, параллельными коллегиями.

Не является тайной и то, что проект закона об адвокатуре, предусматривающий действие на территории субъекта Российской Федерации только одной коллегии адвокатов, после первого чтения был торпедирован - и небезуспешно - именно "параллельщиками". Их главный, а по сути единственный аргумент - принцип "один регион - одна коллегия" означает монополизм в адвокатской деятельности. И надо признать: основания для подобного упрека дает нечеткость, с какой прописано в действующем законодательстве соотношение статусов коллегии и адвоката. Такая неопределенность - не досадный просчет. Напротив, она - продукт коллективизации советской адвокатуры, происшедшей де-факто в 1929, а де-юре в 1939 году.

Ранее организация присяжной адвокатуры царской России и послеоктябрьской адвокатуры, воссозданной практически по тому же образцу в 1922 году, четко разграничивала функции адвокатов и коллегий. Адвокаты, практиковавшие индивидуально или в юридических консультациях, сами как субъекты оказания юридической помощи заключали соглашения с клиентами, а коллегии через выборные органы адвокатского самоуправления - советы и президиумы - выполняли традиционные функции профессиональной адвокатской ассоциации: проводили прием в коллегию и отчисление из нее; представительствовали в государственных и общественных организациях; организовывали учебу адвокатов, их помощников и стажеров; занимались методической и издательской деятельностью; разрабатывали правила профессионального поведения; осуществляли дисциплинарное разбирательство и т.п. Однако затем частная практика была запрещена, юридические консультации из мест приема населения превращены в производственные единицы наподобие колхозных бригад, а стороной в договоре с клиентом стала коллегия (в лице заведующего юридической консультацией, действующего по доверенности президиума). При таком положении, существующем уже без малого 60 лет, наши нынешние коллегии адвокатов, выполняя функции профессиональной ассоциации, приобрели также черты огромной территориальной (межрегиональной) юридической фирмы.

Но эта, казалось бы, очевидность не выдерживает проверки более тщательным правовым анализом. Большевистская власть, следуя заветам вождя - "ничего частного у нас быть не должно" (В.И. Ленин), - стремилась низвести адвоката до уровня рядового чиновника и обезличить его отношения с клиентом, однако не смогла осуществить свои намерения в силу самой природы адвокатской деятельности. Статья 19 Положения об адвокатуре прямо признает адвоката (а не коллегию или юридическую консультацию) субъектом оказания юридической помощи, ст. 16 говорит об обязанностях адвоката в отношении лиц, обратившихся к нему за юридической помощью, и определяет случаи, когда адвокат не вправе принять поручение об оказании юридической помощи. В соответствии с Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам, от 10 апреля 1991 г. "основным принципом оплаты труда за юридическую помощь является соглашение между адвокатом и лицом, обратившимся за помощью", а при недобросовестном выполнении профессиональных обязанностей гонорар адвоката полностью или частично возвращается клиенту. Согласно ст. 51 УПК адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого и обвиняемого. Отсюда следует, что стороной в гражданско-правовом договоре поручения об оказании юридической помощи выступает сам адвокат (группа адвокатов), а коллегия осуществляет его законное представительство - и это вполне логично в ситуации, когда адвокаты практикуют не частно, а в юридических консультациях.

Такой вывод не устраивает, однако, руководителей как параллельных, так и традиционных коллегий. Их интересы, как ни парадоксально, сходятся в признании стороной договора (соглашения) об оказании юридической помощи не адвоката, а коллегии.

У первых - выработанный за долгие годы, а то и десятилетия руководящей работы инерционный интерес командовать и распределять. Интерес вторых в том, что существующее положение позволяет им обвинять традиционные коллегии в монополизме - действительно, при наличии в регионе единственной коллегии - фирмы создается удивительная картина: сплошь и рядом обвиняемый и потерпевший, истец и ответчик по одному делу состоят в договорно - правовых отношениях об оказании юридической помощи с одним и тем же субъектом. Более того, для подавляющего большинства руководителей - "параллельщиков" значима именно эта "фирменная" функция, ибо возглавляемые ими карликовые объединения (как правило, не более 20 - 30 человек - для сравнения: таков количественный состав юридической консультации любой традиционной коллегии, а в Москве и того больше - 50 - 60 адвокатов) только называются коллегиями. На самом деле это типичные юридические фирмы, не выполняющие никаких собственно ассоциативных функций.

Закон об адвокатуре призван устранить описанное выше кричащее противоречие. В нем должно быть четко указано, что в договорно - правовые отношения с клиентом вступает и несет перед ним ответственность за добросовестность своей работы тот, кто оказывает ему юридическую помощь, т.е. сам адвокат. Коллегиям предстоит стать действительно профессиональными ассоциациями адвокатов, каковыми традиционные коллегии частично являются и сейчас, и избавиться от несвойственных для таких объединений функций юридической фирмы.

Пора нам перестать удивлять мир, имея в Москве 14 коллегий при 3000 адвокатов, тогда как, скажем, в Париже всего одна коллегия, хотя адвокатов в 5 раз больше. И так во всех развитых странах - одна профессиональная ассоциация (коллегия, гильдия, палата, союз) на регион. Иначе нельзя обеспечить единство адвокатуры, унифицировать профессиональные стандарты и этические нормы, обеспечить среди адвокатов равномерное и справедливое распределение бесплатной юридической помощи. Особенно важно решить эту задачу в России - стране, не имеющей аналогов по территориальной обширности, а также потому, что рождение и функционирование многих параллельных коллегий сопряжено с колоссальным профессиональным и этическим демпингом. Каких-либо требований для вступления туда, как правило, не требуется - вступительный экзамен заменяет вступительный взнос. "Параллельщики" принимают поручения по гражданским делам нередко при полнейшем отсутствии правовой позиции, что категорически недопустимо, безнаказанно срывают судебные заседания, заявляют безграмотные ходатайства; в судах все чаще звучат путаные и косноязычные речи.

С болью наблюдаешь разрушение многими десятилетиями создававшихся этических устоев. Всего лишь один пример. Помнится, еще в 60-е годы было проведено обобщение о взяточничестве в правоохранительной системе, показавшее, что замешанными в коррупцию оказываются почти исключительно адвокаты из бывших работников этой системы. С тех пор в Московской городской коллегии адвокатов введен категорический запрет для выходцев из судов, прокуратур и следственных органов в течение пяти лет практиковать по месту прежней работы. Каково же сейчас адвокатам МГКА видеть, что конкуренты - вчерашние следователи и оперативники органов ФСБ и МВД - ведут прием клиентов чуть ли не в своих прежних кабинетах, а дела им подбрасывают недавние сослуживцы. На замечания в неэтичности следует ответ: "Мы не члены Московской городской коллегии, на нас ее правила не распространяются".

Вместе с тем образование единой региональной коллегии (ассоциации) вовсе не должно означать ликвидацию нынешних параллельных коллегий. Традиционные коллегии, конечно, хотят, чтобы конкуренты попросту исчезли - самоликвидировались или были ликвидированы законом об адвокатуре. Параллельные коллегии резонно возражают: мы созданы законно - в соответствии со ст. 3 Положения об адвокатуре, доказали свою конкурентоспособность, не уличены в нарушении действующего законодательства (хотя кое-кто мог бы), объединились во всероссийскую гильдию и имеем полное право на существование. Вообще параллельные коллегии появились во многом из-за косности и инертности руководителей традиционных коллегий, заставили их живее шевелиться, совершенствовать свою работу, повысили конкуренцию среди адвокатов - это безусловно плюс. Новые адвокатские объединения сохраняются, но не в качестве коллегий, а в качестве фирм со всем своим имуществом, филиалами и адвокатами. И образование унитарной региональной ассоциации не будет вхождением параллельных коллегий в традиционные, а именно объединением нескольких коллегий в одну с разработкой новых уставных документов, выборами нового органа самоуправления, включая председателя и его заместителей, формированием квалификационных и дисциплинарных комиссий.

Членство в региональной профессиональной ассоциации должно быть для адвоката обязательно. Коллегии адвокатов не являются общественными объединениями, о которых говорится в ст. 30 Конституции РФ. Вхождение в состав коллегии означает принадлежность к особому профессиональному правозаступному сообществу, приобретение специального статуса как необходимого условия допуска к адвокатской деятельности и одновременно гарантии правовой защищенности граждан.

Нельзя сказать, чтобы руководители параллельных коллегий не понимали ненормальность такого положения (сложившегося, повторяюсь, закономерно - как реакция на консерватизм и диктатуру руководителей традиционных коллегий), ее противоречие мировому опыту и здравому смыслу. Нет, они понимают силу изложенных аргументов, тревожатся и согласны создать региональные профессиональные ассоциации, но основанные не на индивидуальном членстве (как повсюду в мире), а на членстве коллективном, т.е. в форме объединения коллегий. Спрашивается: для чего огород городить? Если создается объединенная региональная коллегия адвокатов, выполняющая присущие ей корпоративные функции, для чего тогда нужны прежние объединения именно в виде коллегий со своими президиумами, председателями и их заместителями, сотрудниками рабочего аппарата? Ведь все адвокатские объединения существуют только на отчисления из адвокатских гонораров. Значит, адвокаты обязаны будут содержать и президиум региональной ассоциации, и президиум своей коллегии, а ведь необходимы будут еще отчисления во всероссийское профессиональное объединение адвокатов - Федеральный союз (гильдию, палату). Ничем иным, кроме амбиций руководителей параллельных коллегий, предложение о создании подобной надстроечной структуры объяснить нельзя, точно так же, как только эгоистические интересы руководителей препятствуют избавлению традиционных коллегий от несвойственных для них функций юридических фирм.

По тому, какой хочет видеть адвокатуру государство, можно увереннее всего судить о нем самом. Демократическое правовое государство заинтересовано, во-первых, в том, чтобы адвокатура обеспечивала каждому гарантированное право на получение квалифицированной юридической помощи, во-вторых, чтобы со своих доходов адвокаты, как и все остальные граждане, исправно уплачивали налоги.

Президент РФ предложил вернуть ему проект закона об адвокатуре, сделав особый упор на необходимость "усиления контрольной функции государства". Проблема взаимоотношений государства и адвокатуры непростая и деликатная. Прежде всего - чего не должно быть. Нет места в новом законе (если, конечно, страна не хочет потерять место в Совете Европы) руководству государством адвокатуры, даже самому "общему", как записано в Положении 1980 года. Вообще исполнительная власть не должна иметь никаких односторонних властно - распорядительных полномочий в отношении адвокатуры, чья деятельность должна регулироваться только федеральными законами и законами субъектов Федерации, а не приказами, инструкциями и распоряжениями Минюста. Но и адвокатуре следует расстаться с навеянным перестроечной смутой романтическим представлением о том, что она может существовать полностью отвязанной от государства. Адвокатура - особый институт гражданского общества, ей присущ публично - правовой статус, профессиональные уголовная защита и гражданское представительство - составные части правосудия, посему адвокатура не может находиться вне зоны государственного контроля. Важно лишь, чтобы нормы закона о контрольных функциях государства были четко прописаны и не допускали расширительного толкования.

Представляется достаточно очевидным, что государство как гарант конституционного права на получение каждым квалифицированной юридической помощи не может стоять в стороне от решения вопроса о том, кто такую помощь оказывает. Право на занятие адвокатской деятельностью целесообразно удостоверять государственной лицензией, выдаваемой органами юстиции на основании решения квалификационной комиссии о сдаче экзамена. (Понятно, что члены действующих коллегий получают лицензии без экзамена.) Надо только крепко подумать над тем, при ком и из кого такая комиссия должна состоять. Решающее соображение здесь следующее - адвокатура должна пользоваться доверием общества. Памятуя об этом, квалификационные комиссии имеет смысл создавать при региональной ассоциации адвокатов, а не органе юстиции. В составе комиссии не место судьям и прокурорам. Мы пока еще имеем слабо реформированное правосудие. Присутствие в комиссии представителя суда, продолжающего оставаться по сути репрессивным органом - менее одного процента оправдательных приговоров, - способно бросить тень на комиссию, определяющую пригодность к адвокатской деятельности. О прокуратуре и говорить нечего - она власть обвинительная. Но в комиссию, помимо адвокатов, разумно ввести ученых-юристов, а также представителя органа юстиции. Последнего с правом совещательного голоса: его основная функция - следить за тем, не нарушаются ли установленные правила приема. Но все же лучшая гарантия от злоупотреблений и ошибок - ужесточение требований к претендентам: в частности, адвокатскому экзамену надо бы состоять не только из устных ответов на вопросы, но также из письменной части.

Что касается собственно контрольных функций Министерства юстиции Российской Федерации и органов юстиции в ее субъектах, то к их компетенции целесообразно отнести: ведение Государственного реестра коллегий; получение от коллегий статистической отчетности, разработанной Минюстом совместно с федеральным профессиональным объединением адвокатов, а также решений органов коллегий и реагирование на незаконные в форме предупреждений об устранении нарушений законодательства и обращений с исками в суд. А вот против проведения проверок деятельности адвокатских объединений, широко практиковавшихся в коммунно - советские времена, следует решительно возразить.

Зато не может вызвать возражений контроль органов юстиции за расходованием коллегиями денежных средств, выделенных государством для оплаты защит по назначению. Но этот контроль, естественно, предполагает, что такого рода средства действительно выделяются. Пока же труд адвоката по защите неимущих оплачивается государством лишь на бумаге: даже мизерные суммы в размере четверти минимальной заработной платы за судодень, предусмотренные Положением о порядке оплаты труда адвокатов за счет государства от 27 января 1994 г., в коллегии не поступают. Между тем доля бесплатных защит по назначению растет: сейчас она составляет в среднем половину, а в ряде регионов достигает 80% всех уголовных дел. Необходимы кардинальные изменения в самом порядке выделения денег на оплату юридической помощи по назначению. Основные условия и размер оплаты должны не в одностороннем порядке, волюнтаристски устанавливаться государством, а вырабатываться совместно с адвокатурой и закрепляться Генеральным тарифным соглашением между Правительством Российской Федерации и федеральным профессиональным объединением адвокатов. При невыполнении государством условий соглашения коллегиям следует предоставлять отсрочку об уплате обязательных платежей во внебюджетные фонды до погашения задолженности.

С недавних пор уклонение государства от обязанности оплачивать труд адвокатов по назначению стало подкрепляться резким усилением налогового пресса: страховые взносы в Пенсионный фонд увеличены почти вшестеро - с 5 до 28%. Стремление, не заплатив адвокатам положенное, "содрать" с них как можно больше - интерес явно незаконный, грозящий уничтожить правозаступный институт. Питается этот интерес правовым невежеством, помноженным на неприязнь к адвокатуре. Пора прекратить некомпетентные разговоры об особо льготном налоговом режиме, в котором будто бы находятся коллегии адвокатов. Адвокатура не уплачивает основные налоги - на прибыль, НДС, спецналог на имущество (отмененный с 1 января 1996 г.) - не в силу предоставленных льгот, а по причине отсутствия у нее объекта налогообложения как такового. До 21 февраля 1997 г. адвокаты уплачивали в Пенсионный фонд страховые взносы в размере 5% своего заработка, тогда как все остальные работающие граждане - 1%. Приравнивание адвокатов к индивидуальным предпринимателям в части отчислений в Пенсионный фонд абсолютно несостоятельно и подлежит пересмотру. Недопустимо ставить на одну доску адвоката - участника судопроизводства, одного из субъектов правоохранительной деятельности, с парикмахером или продавцом ситца.

При реформировании адвокатуры нельзя не учитывать реальное состояние общества, социальную структуру населения.

Вспомним историю - временной разрыв между фактической и легальной коллективизацией адвокатуры. Частная практика исчезла в 1929 - 1930 гг., хотя формально была запрещена спустя 10 лет, в 1939 году. Никто адвокатов принудительно в юридические консультации не сгонял - они туда сами побежали, ибо был ликвидирован слой частных собственников - нэпманов и "кулаков", позволявший адвокатам частно практиковать. Правда состоит в том, что при тоталитарном режиме, уравнявшем все население страны (исключая номенклатуру) в нищете, адвокатура могла выжить только в "колхозной" форме. И преобразование российской адвокатуры по западному образцу в одночасье невозможно.

Велико отличие нашей адвокатуры от западной. Там адвокатура - главным образом консультационная, так сказать сопровождающая. Работодатели западного адвоката - частные собственники и коммерческие структуры - обеспечивают ему устойчивый, гарантированный заработок, ибо обслуживаются им постоянно. Судебные дела идут к этой консультационной работе как бы в нагрузку, и участие в них адвокатов в подавляющем большинстве случаев финансируется государством. У нас адвокатура - почти сплошь судебная и будет оставаться преимущественно таковой еще длительное время без особой надежды на достойную оплату. Основной клиент - работодатель отечественного адвоката - простой россиянин. И если тяжело приходится рядовому гражданину, не может быть хорошо рядовому адвокату - лежащая на поверхности истина, почему-то недоступная многим правительственным чиновникам и депутатам. Но с возникновением рынка постепенно происходит расслоение и среди адвокатов. Появились бизнес - адвокаты, специализирующиеся на оказании помощи предпринимательским кругам, что стало приносить им приличные и устойчивые доходы. Пока их немного и концентрируются они в Москве, Санкт - Петербурге да еще в нескольких крупных региональных центрах, но постепенно их число будет увеличиваться вместе с формированием среднего класса. Бизнес - адвокаты и отдельные судебные "звезды" заинтересованы в престижных офисах, современной оргтехнике, им требуются помощники, как в свое время преуспевающим присяжным поверенным - все это необходимо для обеспечения их продуктивной, высокопрофессиональной деятельности. Основной массе адвокатов обзаведение своими фирмами и бюро недоступно - они могут работать только в прежних помещениях, хотя некоторые юридические консультации уже созрели для того, чтобы стать самостоятельными фирмами.

Крайне важно обеспечить адвокатам свободу выбора форм организации своей работы в рамках единой региональной профессиональной ассоциации - изменения должны и будут происходить постепенно по мере эволюции в социальной структуре общества и уровне доходов населения. При этом объединение адвокатов в юридическую консультацию, бюро или фирму не изменяет природу адвокатской деятельности и не должно влиять на ее налогообложение. Противопоставлять адвокатов разных специализаций друг другу также не следует. Профессиональным ассоциациям необходимо только следить за тем, чтобы ни один адвокат не стоял в стороне от оказания юридической помощи неимущим и участвовал в ней либо непосредственно, либо вносил свой вклад в оплату труда проводящих такие дела коллег. Как это делается везде, как это делалось в дореволюционных коллегиях присяжных поверенных, создававших специальный фонд оплаты уголовной защиты неимущих из отчислений от гонораров адвокатов - цивилистов. Все новое, как известно, хорошо забытое старое.

 

вверх