назад
03 августа 2016 22:45 / Москва

вопросы международного частного права

вопросы международного частного права

 

Предисловие

 

С принятием третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации, включающей VI раздел "Международное частное право", была достигнута цель - законодательно закрепить передовые достижения отечественной и зарубежной международной частноправовой мысли, отвечающей процессам глобализации и интернационализации хозяйственных связей, неотъемлемым участником которых является и Россия. Жаркие споры ученых вокруг конкретных формулировок правовых понятий и судьбы отдельных правовых институтов международного частного права приобрели четкие правовые формы.

Вместе с тем закрепление в ГК РФ самостоятельного раздела не поставило точку ни в правовых исследованиях международного частного права, ни тем более в правоприменительной практике.

Так, например, не поставлена последняя точка в изучении такого института международного частного права, как оговорка о публичном порядке. За многовековую историю его исследования высказывались самые различные точки зрения: от негативной оценки публичного порядка М.И.Бруном как "ничего не говорящего в этой области (международного частного права. - В.К.) понятия" и "вредных растений, которые называются публичным порядком" А.Пиленко до абсолютизации этого явления Броше, вследствие чего "публичный порядок должен быть положен в основании всей доктрины, что в публичном порядке следует видеть интегральную часть каждого элемента всякого правоотношения" и отнесения его, по мнению А.Н.Мандельштама, к одному из основных вопросов международного частного права. Судебная и арбитражная практика, как и доктрина, весьма далека от единообразного понимания природы, сущности и содержания этого института.

Вместе с тем развитие национальных правовых систем и системы международного права показали живучесть этого института. Несмотря на различные формы и формулировки, данный институт присущ правовым системам всех государств и содержится в многочисленных международных договорах.

Необычна судьба у другого института международного частного права - обхода закона. Редкое исследование российских и советских ученых обходилось без его изучения. Принятие третьей части ГК РФ, казалось бы, поставило точку в жарких спорах о судьбе этого института. Вместе с тем автор в очередной раз обращается к этой проблеме и находит аргументы в пользу его включения в механизм правового регулирования международных частных отношений.

Настоящая работа призвана восполнить определенный существующий вакуум в изучении малоизученных аспектов отдельных актуальных вопросов международного частного права с выходом на правоприменительную практику.

Автор рассматривает настоящую работу в качестве предложения по-новому посмотреть на актуальные проблемы международного частного права на основе разработанных методологических подходов.

В работе рассмотрены также практические вопросы международного частного права, приведены примеры арбитражной практики, что позволит воспользоваться полученными результатами не только узким специалистам, но и всем практикующим юристам и специалистам в области внешнеэкономических связей.

 

Глава 1. Свойства оговорки о публичном порядке

 

1.1. Пассивный характер оговорки

 

Одним из свойств оговорки о публичном порядке как правового явления является ее пассивный характер.

Следует исходить из того, что каждый элемент системы представляет и самостоятельное социальное явление, характеризуемое своей неповторимой целостностью связей и отношений. Указанная целостность может быть обеспечена различными способами. Речь идет не о формировании целостности, которая институализирует совокупность в некое самостоятельное социальное явление, а об обеспечении его существования и сохранения. Обеспечение целостности возможно средствами, имеющими различный характер и содержание. Одни из них носят пассивный характер и направлены на предотвращение негативного воздействия на социальное явление внешней среды без ответного активного на них воздействия. Например, таковыми являются правовые средства, опосредующие недействительность правовых отношений или предотвращающие обход закона. Другие средства, наоборот, призваны оказывать активное преобразующее воздействие на явления социальной действительности с целью их изменения в нужном направлении и необходимым способом, удовлетворяющим определенные потребности того субъекта, от которого исходит это активное воздействие. В конечном итоге природа и характер правовых явлений зависит от природы и характера базисных отношений, которые ими опосредуются. Оговорка о публичном порядке относится к первому виду правовых средств, регулирующих международные частные отношения.

В ходе длительной эволюции познания и раскрытия его сущности российская доктрина и правовая система восприняли негативную концепцию оговорки о публичном порядке, нашедшую законодательное закрепление. В соответствии со ст. 1193 ГК РФ норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. Из содержания названной нормы видно, что речь идет об исключении негативных последствий применения иностранной нормы, т.е. эффекта, способного вывести систему внутригосударственных отношений из состояния равновесия. При этом подчеркивается исключительный характер данного правового средства, так сказать его экстраординарный характер по А.А.Пиленко. Необходимо подчеркнуть, что вторая часть указанной нормы, определяющая, что в случае исключения применения иностранного права в результате действия оговорки о публичном порядке при необходимости применяется соответствующая российская норма, не говорит о ее активном характере.

Во-первых, речь идет о случаях применения российского права, когда в этом возникнет необходимость, т.е. как исключение применения иностранного права, так и применение в этом случае российского права носят исключительный характер.

Во-вторых, вторая часть указанной нормы, несмотря на закрепление в ст. 1193 ГК РФ, непосредственно не относится к оговорке о публичном порядке. Оговорка о публичном порядке регулирует отношения исключения применения иностранного права при определенных условиях. Рассматриваемая норма регулирует иные отношения - выбора российской правовой системы в диспозитивной форме в случае исключения применения иностранного права. То есть сферы правового регулирования у названных норм разные:

в первом случае - это последствия выбора иностранного права в соответствии с российскими коллизионными нормами;

во втором случае - последствия действия оговорки о публичном порядке, когда выбранное иностранное право неприменимо и объективно встает вопрос о выборе новой правовой системы, регулирующей соответствующее правоотношение с иностранным элементом.

 

1.2. Субъектом правоприменения оговорки о публичном порядке может быть только суд

 

Уже в первых исследованиях оговорки о публичном порядке отмечалось ее следующее свойство: субъектом правоприменения оговорки может быть только суд.

Так, анализируя работы Савиньи, М.И.Брун подчеркивает: "Савиньи оговаривался, что существуют некоторого рода законы, особая природа которых противится столь свободному общению правом между различными государствами. При этих законах судья обязан более исключительно применять туземное право (lex fori), хотя... принцип требовал применения иностранного права".

По мнению А.Н.Мандельштама, "международное частное право перестает действовать, когда нарушает публичный порядок страны. Суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объясняется незаконным и безнравственным туземными законами".

Практика применения оговорки о публичном порядке в Англии и США в 30-х гг. в условиях разделения государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную показала непосредственную роль судебной власти в ее применении. При этом, исследуя практику применения английскими и американскими судами указанной оговорки в отношении декретов советского правительства о конфискации имущества корпораций, В.М. Корецкий столкнулся с активной ролью в этом процессе и исполнительной власти, от признания или непризнания которой советского правительства зависела конкретная практика судов в этом вопросе.

На роль суда в применении оговорки о публичном порядке указывают и современные исследователи. Так, Ю.Э.Монастырский отмечает, что "при решении вопроса об использовании оговорки о публичном порядке, иностранный закон имеет первичное, но не основное или самостоятельное значение и имеется в виду, что сам результат применения должен анализироваться судом...". По мнению Г.Ю.Федосеевой, "в законе не раскрывается содержание понятия "публичный порядок". Вопрос о том, будет ли применение иностранного права нарушать интересы Российской Федерации, решается в суде. В каждом конкретном случае судье следует дифференцированно, с учетом собственного правосознания, защиты прав сторон и обеспечения безопасности российского государства подходить к вопросу о возможности применения или неприменения иностранного права".

На особую роль суда в применении оговорки о публичном порядке обращает внимание и Л.А.Алексидзе: "Из общей массы императивных норм выделяют особую группу норм, явно не запрещающих отступлений, и, соединив ее с морально-политическими принципами, не закрепленными юридически, но вытекающими из смысла правовой системы и социального строя, который она защищает, относят все это к понятию "общих интересов", "основ существующего правопорядка", известных под названием "публичный порядок", содержание которого определяется в каждом отдельном случае в ходе судебного разбирательства".

В целом же необходимо сделать вывод, что роль суда как субъекта правоприменения оговорки о публичном порядке объективна в силу того, что необходимость ее использования возникает в случае обращения лица в суд за защитой нарушенного права в правоотношении с иностранным элементом. В системе органов государственной власти вопросы защиты указанных прав отнесены к компетенции судебной власти (п. 2 ст. 22 ГПК РФ, п. 5 ст. 27 АПК).

 

1.3. Национальный характер публичного порядка

 

В научной литературе обращалось внимание и на такое свойство действия оговорки о публичном порядке, как невозможность суда в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на иностранный или международный публичный порядок.

Указанное свойство отмечается как в отечественной доктрине, так и в иностранной. М.И.Брун по этому поводу писал: "...каждый законодатель способен судить только о том, противно ли применение иностранного закона публичному порядку его страны, а не о том, опасно ли оно для публичного порядка чужой страны".

В.М.Корецкий отмечает: "Когда говорят о противоречии данных законов, прав, основанных на них, публичному порядку, имеют в виду публичный порядок страны, суды которой разрешают данный спор, применяют иностранный закон".

Английская доктрина международного частного права также исходит из строго национальной природы оговорки о публичном порядке. "Каждый раз, - подчеркивают Д.Чешир и П.Норт, - когда английские суды призваны вынести решение в отношении прав и обязанностей сторон в договоре, должно учитываться воздействие публичного порядка Англии на такой договор". Наиболее четко данное свойство сформулировано в трудах М.Вольфа: "Всякий суд применяет нормы, соответствующие только его собственному публичному порядку; он не принимает во внимание никакого иностранного публичного порядка".

Немецкая доктрина также исходит из названного подхода: "Отечественный судья должен заботиться только об отечественном публичном порядке, но отнюдь не о публичном порядке третьего государства. Публичный порядок является внутригосударственным делом. По крайней мере это положение нужно считать правилом".

В целом же необходимо отметить, что строго территориальный характер публичного порядка как социального явления и действия оговорки о публичном порядке как опосредующего его явления правового обусловлен более общим концептуальным подходом к природе международного частного права в целом. Ранее был уже проведен анализ и изложен подход автора по этой проблеме, основанный на внутригосударственной природе международного частного права.

Несмотря на то, что нормы международного частного права призваны регулировать общественные отношения с иностранным элементом при взаимодействии национальных правовых систем, как указанные отношения, так и совокупность регулирующих их норм имеют внутригосударственную природу. В силу этого правовые средства, относящиеся к международному частному праву, в том числе оговорка о публичном порядке, имеют внутригосударственную природу, призваны регулировать, прежде всего защищать, публичный порядок государства, в рамках которого функционирует система внутригосударственных отношений.

Более того, следует также учитывать, что внутригосударственная природа действия оговорки о публичном порядке обусловлена также принципом (закономерностью) тесной связи правоотношения с иностранным элементом и регулирующего его права. Обеспечение устойчивости системы внутригосударственных отношений, прежде всего его ключевого элемента - государства, обусловливает исключительный характер действия оговорки о публичном порядке, если затрагиваются интересы, связи и их правовое опосредование, образующие публичный порядок этого государства.

В силу своей особой важности и исключительности указанных связей и отношений закономерной является их более тесная связь с оговоркой о публичном порядке, если применение иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое может ее разрушить или вывести из состояния равновесия, прежде всего, за счет воздействия на публичный порядок. При этом применение иностранного права в силу действия коллизионных норм, которое могло бы состояться при обычных условиях, теряет свойство более тесной привязанности к соответствующему правоотношению с иностранным элементом.

Следует также учитывать, что указанные рассуждения применимы только в случае, когда имеется непосредственная связь между спорным правоотношением с иностранным элементом и судом, рассматривающим его в рамках судебного разбирательства. В случае же если суд рассматривает указанное спорное правоотношение в силу соглашения сторон, публичный порядок этого государства непосредственно не затрагивается. В этом случае суд государства, публичный порядок которого не затрагивается, будет основывать выбор применимого права на волеизъявлении сторон, как отвечающего принципу тесной связи, либо, если такой выбор не состоялся, на основе применимых коллизионных норм, основанных на их тесной связи со спорным правоотношением. На указанный подход обращает внимание и Л.Раапе, который приводит следующий пример.

Доставке подлежали апельсины из Рио-де-Жанейро в Роттердам. Перевозчиком был английский судовладелец, фрахтователем - голландская фирма. Стороны обусловили, что решающим для перевозки должно быть английское право. В договоре судовладелец в широких пределах освободил себя от ответственности за надлежащее качество холодильников и за обращение с товаром. Эти условия по английскому праву были действительными, по голландскому праву - недействительными. Товар прибыл в плохом состоянии, и фрахтователь предъявил в Роттердаме иск к судовладельцу о возмещении убытков. Голландский суд присудил убытки, так как условие об освобождении судовладельца от ответственности противоречило голландскому публичному порядку; английский же суд не присудил бы убытков.

Далее Л.Раапе рассуждает:

"Как бы теперь обстояло дело в том маловероятном случае, если бы иск был предъявлен в германском суде? Германский суд применил бы английское право, и притом в качестве первичного статута данного обязательства. Принял ли бы, однако, германский суд во внимание также ст. 470, то есть запретительную норму голландского права, которое (возможно) само по себе, то есть при отсутствии соглашения, служило бы статутом данного обязательства? Германский суд едва ли поступил так, даже в случае, если бы и по германскому праву не разрешалось снятие с себя ответственности судовладельцем... ибо наш публичный порядок в данном случае не был бы затронут".

На иной подход обращает внимание Д.К.Мосс: "...в практике международного коммерческого арбитража отмечается тенденция не придавать решающего значения ordre public страны, где проводится разбирательство". Такая практика вполне объяснима. Коммерческие арбитражные суды призваны прежде всего защищать коммерческие интересы всех сторон правоотношений с иностранным элементом безотносительно их национальной принадлежности. Защита публичных интересов, имеющих особое значение для страны, к которой они относятся, не является их основной задачей. Их назначение - способствовать справедливому международному коммерческому обороту. С этой точки зрения применение категории публичного порядка не отражает суть их работы.

Вместе с тем коммерческие арбитражные суды не могут не учитывать, что решения, принимаемые ими, не исполняются автоматически, а впоследствии признаются и приводятся в исполнение государственными судами страны исполнения решения, которые в строго установленных законами случаях могут применить оговорку о публичном порядке. Однако, подчеркнем, это будет решение не международного коммерческого арбитражного суда, а государственного.

 

1.4. Национальная правовая система обусловливает объем содержания оговорки о публичном порядке

 

Необходимо также отметить такое свойство оговорки о публичном порядке, как объем ее содержания, который обусловлен особенностями системы внутригосударственных отношений и опосредующей ее национальной правовой системы. Г.Ю.Федосеева отмечает, что "следует еще раз обратить внимание на специфику отношения к этой категории каждого государства. Если для американской правовой системы примером применения оговорки могли служить дела о невозможности регистрации брака между негритянкой и гражданином европеоидной расы, то в Германии оговорка чаще всего использовалась для непризнания декретов... по вопросам национализации, имевшей, как правило, безвозмездный характер".

Отмечая указанное свойство, Д.Чешир и П.Норт пишут: "Не может быть предъявлен в Англии иск из договора, который противоречит публичному порядку согласно английскому праву как праву страны суда. Это положение имеет силу даже в том случае, если договор действителен в силу свойственного ему права".

Таким образом, внутригосударственная природа публичного порядка как явления социального и национальный характер оговорки о публичном порядке как правового явления определяют обусловленность названных явлений, прежде всего, суверенными потребностями и интересами каждого государства, а также всей системы социальных отношений, в рамках которого оно функционирует. Именно поэтому содержание публичного порядка не может формировать явления, имеющие иностранную природу, а соответствующая оговорка своими специфическими свойствами обеспечивать устойчивость иностранной системы внутригосударственных отношений, защищая связи и отношения иностранного государства.

 

1.5. Суд не может в качестве основания неприменения иностранного права ссылаться на международный публичный порядок

 

На разделение внутригосударственного и международного публичного порядков еще в начале XX в. указывал А.Н.Мандельштам: "Право территориального государства издавать нормы публичного порядка с положительным действием не существует с международной точки зрения".

Однако в современных исследованиях можно встретить точку зрения о непосредственной связи и подчинении внутреннего публичного порядка международному. Так, Ю.Г.Морозова подчеркивает: "Взаимодействие публичных порядков государств на основе принципов естественного права, общепризнанных норм морали и принципов справедливости привело к образованию международного публичного порядка, обусловив соподчиненное положение государственного ordre public международному".

Аналогичный подход можно встретить и в исследовании немецкого ученого Ф.Пентзлина: "Содержание международно-правового ordre public - публично-правовые принципы и такие нормы, которые служат удовлетворению основных общих интересов международно-правового порядка или которые принадлежат к международно-правовым нормам. Речь идет тем не менее не о соблюдении международного ordre public в области международного права, эти нормы должны без особого акта трансформации обязывать непосредственно к их соблюдению государственные органы".

В судебной практике имели место случаи ссылки на оговорку о публичном порядке при применении к спорному правоотношению норм международного права.

Так, при рассмотрении иска афганской фирмы "Наим Анвар Ко.Лтд" к АО "Внешинторг" МКАС при ТПП РФ применил нормы Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров (1980 г.) и положения двусторонних советско-афганских межправительственных соглашений. Вместе с тем в своем протесте по принятому решению МКАС заместитель генерального прокурора РФ отмечает, что указанное решение противоречит публичному порядку Российской Федерации, под которым подразумевается соблюдение основных принципов международного права, в том числе принципа соблюдения договоров. Президиум Верховного Суда РФ оставил протест без удовлетворения.

Вместе с тем непосредственная связь и соподчиненность внутреннего публичного порядка международному были бы возможны только на основе монистической доктрины в вопросе о соотношении международного и внутригосударственного права. Российская доктрина, как известно, исходит из самостоятельности указанных систем (доктрина дуализма). Дуалистическая доктрина не исключает взаимодействия и взаимовлияния международного права и национальных правовых систем.

Большинство развитых правовых систем государств включает в порядке, установленном каждым государством самостоятельно, общепризнанные принципы и нормы международного права. Вместе с тем речь идет только о принципах и нормах международного права, являющихся частью соответствующей национальной правовой системы.

Нормы международного права, не включенные в правовую систему соответствующего государства, непосредственно не действуют на его территории и, соответственно, не могут образовывать позитивную основу действия оговорки о публичном порядке.

Более того, когда речь идет о международном публичном порядке, то имеются в виду публично-правовые отношения между государствами, которые не относятся к предмету международного частного права. В силу сказанного и по этому основанию действие оговорки о публичном порядке не может затрагивать сферу международного публичного порядка, так как своим объектом она имеет международные частные отношения, а предметом - неприменение иностранного права, которое выбрано для регулирования гражданско-правового отношения с иностранным элементом, если его применение нарушает публичный порядок государства. То есть мы видим, что оговорка о публичном порядке регулирует самостоятельную сферу общественных отношений, независимую от сферы межгосударственных отношений.

Таким образом, международный публичный порядок не может непосредственно влиять на внутренний публичный порядок. Это возможно только в порядке и через механизм, которые определяются самостоятельно каждым государством. Соответственно, оговорка о публичном порядке, относящаяся к международному частному праву конкретной национальной правовой системы, не может регулировать международные публично-правовые отношения посредством исключения применения иностранного права в силу отсутствия непосредственной связи указанных отношений с национальной правовой системой, к которой относится указанная оговорка.

 

1.6. Применение права lex fori исключает применение оговорки о публичном порядке

 

В российской судебной практике применения оговорки о публичном порядке обращалось внимание и на такое ее свойство, как невозможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации при применении к спорному правоотношению с иностранным элементом российского права в ходе судебного разбирательства.

Так, Московский городской суд в своем определении от 20 января 1999 г. отклонил ходатайство истца - иностранной фирмы об исполнении решения МКАС при ТПП РФ по делу N 272/1992 о взыскании долга с ответчика - российской фирмы. При этом МКАС при вынесении решения по указанному делу применил нормы международного соглашения - общие условия поставки товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968-1988 гг., а в части личного статута ответчика - российское законодательство. Однако Мосгорсуд отклонил ходатайство истца, основанное на том, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации.

Не останавливаясь на основаниях отмены арбитражного решения, исключительный перечень которых установлен ст. 34 Закона Российской Федерации "О международном коммерческом арбитраже", необходимо подчеркнуть, что указанное решение было вынесено Мосгорсудом по спорному правоотношению с иностранным элементом, в отношении которого МКАС применил нормы международного и российского права. То есть нормы иностранного права при этом не применялись. Мосгорсуд не учитывал, что при применении к спорному правоотношению международного или российского права в этом случае теряется предмет оговорки о публичном порядке, состоящий в исключении применения иностранного права, применимость которого основана на коллизионных нормах страны суда.

Аналогичная ситуация сложилась по кассационной жалобе в Федеральный арбитражный суд Московского округа ЗАО "Прайсвотерхаус Куперс Аудит", являющегося иностранным лицом, на решение Арбитражного суда г. Москвы, утвердившего решение МКАС по делу N 106/2001 о взыскании в пользу российского истца ЗАО "Прайсвотерхаус Связь - Аудит" задолженности по заключенному договору. Ответчик в обосновании своей жалобы ссылался, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. При этом ЗАО "Прайсвотерхаус Куперс Аудит" считал, что при принятии решения третейским судом нарушен публичный порядок Российской Федерации, заключающийся в применении им норм ГК РФ. В своем постановлении по этому поводу Федеральный арбитражный суд подчеркивал: "Применение международным коммерческим арбитражем норм национального права исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка Российской Федерации".

Указанный подход четко был сформулирован в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 26 сентября 1998 г. Существо дела состояло в следующем.

По решению МКАС при ТПП РФ от 21 июня 1996 г. государственный завод "Измеритель" обязан выплатить ООО "Омегатекс Электроникс ГмбХ" определенную сумму. "Измеритель" обратился в Мосгорсуд с иском об отмене указанного решения, который был удовлетворен на основании, что исполнение решения МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку не соответствует ее законодательству. При этом суд не учитывал, что при вынесении решения МКАС руководствовался нормами не иностранного, а российского законодательства. В определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ по этому поводу отмечается: "Этот вывод основан на неверном толковании понятия "публичный порядок Российской Федерации", а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание понятия "публичный порядок Российской Федерации" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации".

 

1.7. Оговорка о публичном порядке не применяется при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении

 

В российской доктрине, основанной на судебной практике, указывалось также на такое свойство, как невозможность использования категории публичного порядка и применения оговорки о публичном порядке при отсутствии иностранного элемента в гражданском правоотношении.

Так, анализируя практику судов стран Запада в отношении исков, предъявляемых бывшими российскими гражданами в отношении национализированного имущества в годы советской власти, М.М.Богуславский отмечает: "Можно констатировать, что к середине ХХ в. сложилось устойчивая практика признания актов о национализации в отношении имущества, находящегося в момент национализации в государстве, осуществившим такую национализацию. Несмотря на то, что национализация в Советской России проводилась без какой-либо компенсации, суды исходили из того, что она не затрагивает публичного порядка страны, поскольку проводилась за рубежом и не касалась граждан страны суда".

В практике российских судов имели место случаи обращения к категории публичного порядка при отсутствии иностранного элемента. Приведем один из них.

Государственная налоговая инспекция по Металлургическому району города Челябинска обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с иском к коммерческому банку "Мечел-банк" и ОАО "Мечел" о признании недействительными соглашений об отступном и о взыскании в доход Российской Федерации с каждого по 1 500 000 000 руб., полученных ими по этим сделкам. Решением суда в иске было отказано. Федеральный арбитражный суд Уральского округа своим постановлением решение суда отменил и исковые требования удовлетворил. Кассационная инстанция, принимая постановление об удовлетворении иска, исходила из того, что, подписав соглашения об отступном, стороны нарушили установленный законодательством порядок зачисления выручки от реализации продукции на расчетный счет. При этом кассационная инстанция признала: стороны действовали умышленно и сознавали, что их действия приведут к непоступлению налоговых платежей в бюджет и нарушению публичного порядка в государстве. Своим постановлением Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил указанное постановление Федерального арбитражного суда.

Как мы видим, в данном деле категория публичного порядка применена с точки зрения внутреннего публичного порядка, а не как категория международного частного права, так как речь здесь не идет о применении иностранного права.

Данный пример показывает еще раз, что необходимо различать понятия "публичный порядок государства" как социальное и правовое явления в рамках системы внутригосударственных отношений и опосредующей ее национальной правовой системы и "оговорки о публичном порядке" как явление правовой системы, направленной на регулирование международных частных отношений.

Первое понятие формирует круг норм правовой системы, нарушение которых является основанием недействительности совершаемых действий (сделок) в силу их противоречия основам правопорядка и нравственности.

Второе понятие формирует правовую основу неприменения иностранной правовой системы, включая весь комплекс направленных на это юридических действий: автономию воли в выборе применимого права, пророгационные соглашения, основания неприменения иностранного права, юридические последствия необоснованного применения иностранного права.

 

1.8. Конкретный характер оговорки о публичном порядке

 

Одно из наиболее существенных свойств публичного порядка, которое отмечали практически все исследователи, - это его неконкретность. На это обращалось внимание еще в дореволюционной доктрине публичного порядка. Б.Э.Нольде писал: "При всей понятности правил об "ordre public", его нельзя однако не признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконяет произвол судьи там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным средством уничтожения вредных последствий оговорки об "ordre public" является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место". На необходимость точного определения случаев, в которых применяется категория публичного порядка, указывал и А.Н.Мандельштам.

Вышеизложенный подход был поддержан и советской доктриной. Так, А.Н.Макаров подчеркивал: "При всей значительности работы, проделанной юриспруденцией для уяснения понятия публичного порядка, все же приходится признать, что общая его формулировка допускает чрезвычайно широкое толкование на практике и в применении к конкретным казусам страдает значительной неопределенностью... Обезвредить неопределенность оговорки можно, очевидно, только точно перечислив те случаи, когда иностранная материальная норма не подлежит по соображениям публичного порядка применению: взамен общей формулы, отсылающей к "добрым нравам", мы получим конкретный перечень случаев, когда применимая по общему правилу иностранная норма не должна применяться, когда она должна, по исключению, уступить место отечественной норме судьи. Во всяком случае, будущее законодательной обработки оговорки о публичном порядке - бесспорно в коллективной конкретизации ее содержания".

Делая выводы из анализа англо-американской доктрины международного частного права, В.М.Корецкий писал: "Несмотря на частое пользование оговоркой о публичном порядке, в литературе и судебной практике не дается определения этой оговорке. Признают, что понятие смутно и неопределенно". "Неопределенность категории публичного порядка, ограничивающей коллизионные отсылки к иностранному праву, - как отмечает Л.А.Лунц, - ныне возводится в один из принципов международного частного права".

Вместе с тем ряд современных ученых отмечают определенную конкретность категории публичного порядка. Л.П.Ануфриева считает, что "публичный порядок не может быть представлен в виде некоей абстракции, оторванной от действующего законодательства, принципов права, вообще правовых норм конкретного государства". По мнению А.И.Муранова, несмотря на то что категория публичного порядка в международном частном праве является очень "размытой", тем не менее некоторыми вполне четкими чертами она обладает, и такая характеристика публичного порядка, как его проявление через конкретные нормы, относится к их числу. Более того, публичный порядок ни в коем случае нельзя представлять абстрактно, в виде неких важных принципов, оторванных от конкретных норм права.

Английская доктрина обращает внимание на негативные последствия неконкретности оговорки о публичном порядке. "Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины, - отмечают Д.Чешир и П.Норт, - заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права".

В целом же в вопросе о конкретности или абстрактности публичного порядка автор исходит из вышеизложенного методологического подхода о разделении публичного порядка и оговорки о публичном порядке. Если речь идет об оговорке о публичном порядке, то не приходится говорить о ее неконкретности или неопределенности. Еще законодательство Российской империи включало вполне конкретную формулировку. Статья 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. устанавливала, что договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах которого они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами империи.

Указанный подход сохранялся и в советском законодательстве. В ст. 568 ГК РСФСР 1964 г. и ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. было определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.

Аналогичную определенность мы видим и в действующей ст. 1193 ГК РФ, закрепляющей оговорку о публичном порядке.

Таким образом, в отношении оговорки о публичном порядке следует сделать вывод, что ее неотъемлемым свойством являются конкретность правового содержания, которое состоит в неприменении иностранного права по основаниям, определенным каждым государством самостоятельно. Необходимо подчеркнуть, что предметом оговорки является именно неприменение иностранного права и этот предмет вполне определенно сформулирован в большинстве правовых систем.

Другое дело основания неприменения иностранного права, т.е. действие оговорки, которое охватывает применение категории публичного порядка как социального явления системы внутригосударственных отношений. Проблемы в исследованиях появлялись именно на этом уровне научного осмысления, что входит в содержание публичного порядка или основ правопорядка. Следует подчеркнуть, что основные усилия были сосредоточены на раскрытии его конкретного содержания, к которому в основном относили либо конкретные законы, либо принципы права и морали. Однако несколько столетий изучения и попыток раскрытия этого содержания показали тщетность подобных усилий. И дело не в недостаточности опыта или знаний исследователей. Категория публичного порядка (основ правопорядка) не может иметь конкретного содержания в силу того, что эта категория прежде всего не правовая, а социальная, относящаяся к категориям и понятиям системы внутригосударственных отношений. В силу этого оценка применения иностранного права должна проводиться с точки зрения применения категорий именно этой системы, и прежде всего, насколько затрагиваются интересы государства, являющегося основным элементом указанной системы, какой воздействующий эффект оказывается на эти интересы и возможно ли в результате такого воздействия вывести систему из равновесия, что может нанести ущерб безопасности и суверенитету государства.

Эти динамические аспекты действия оговорки о публичном порядке невозможно закрепить в какую-либо статическую конструкцию в виде правовой нормы, так как при сравнительно схожих условиях правового регулирования общественных отношений последствия осуществления конкретного правоотношения, основанного на соответствующей норме применимой иностранной правовой системы, могут быть самыми различными.

Например, совершается сделка в области экспорта российской продукции военного назначения, по которой впоследствии возникает судебный спор в иностранном суде. В соответствии с выбранным сторонами иностранным правом указанная сделка должна быть признана ничтожной, а все полученное сторонами по сделке взыскано в доход иностранного государства. Встает вопрос, будет ли выдана экзекватура российским судом на такое решение иностранного суда. Вполне определенно можно сказать, что если речь идет о российском оружии или вооружении, находящихся на территории Российской Федерации, то в признании такого решения будет отказано на основании его противоречия публичному порядку. Но к продукции военного назначения относится также военная форма одежды. В случае, если предметом поставки будет форменная шапка-ушанка или тельняшка, вряд ли их передача иностранному кредитору способна затронуть суверенитет или безопасность государства, т.е. самые его основы, что обусловливает применение оговорки о публичном порядке.

Таким образом, мы видим, что отнесение Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" либо иного закона, затрагивающего ключевые публичные интересы государства к публичному порядку, еще не позволяет определить, что исключение его применения противоречит публичному порядку государства. Нормативное определение законов публичного порядка не дает возможности оценить последствия применения иностранного закона либо исключение их действия. Это объективно в силу того, что право действует не непосредственно, а через правоотношения.

Трудно, скорее практически труднореализуемо, заранее оценить и нормативно закрепить последствия осуществления каждого правоотношения с иностранным элементом, основанного на иностранном праве, способного противоречить публичному порядку государства. Это возможно только в рамках конкретной ситуации в результате появления определенного правоотношения, последствия действия которого может оценить только суд.

Именно на это обращал внимание М.Вольф: "Так как ни один законодатель не в состоянии исчерпывающе установить, к каким именно постановлениям или юридическим нормам иностранных государств относится то или иное из этих общих понятий, он вынужден допускать пробелы. Каждое общее понятие имеет крепкое и устойчивое ядро, но неопределенную периферию, и для любого законодателя практически невозможно установить какое-либо строгое и точное разграничение. Он не может издать каталога всех норм иностранных правовых систем, трактующих о том, что он признает супружеской собственностью, или норм, относящихся к тому, что он обозначает как "форму" и так далее. Он вынужден предоставить суду и доктрине возможность дать ответы на эти вопросы; они должны восполнить пробелы".

 

1.9. Оговорка о публичном порядке не должна применяться к отношениям, не затрагивающим особо важные интересы государства и общества

 

Правомерен вопрос о сферах применения оговорки о публичном порядке. Очевидно, что оговорка, являясь институтом международного частного права, не применяется к публично-правовым отношениям, пусть даже с иностранным элементом, которые относятся к области межгосударственных отношений и регулируются нормами международного права. В области же внутригосударственных публично-правовых отношений оговорка не действует, во-первых, в силу отсутствия иностранного элемента (о чем было сказано выше), во-вторых, в силу того, что они вообще не относятся к предмету регулирования международного частного права. Как отмечает Ю.Э.Монастырский: "...хотя проблема выработки критерия разграничения публичного и частного права в современной науке права остается окончательно неразрешенной, понимание того, что поиск признаков публичного порядка должен проходить только среди частноправовых актов материального права, явилось с точки зрения развивающейся доктрины безусловным теоретическим достижением".

Однако вышеизложенные случаи не охватывают все возможные ситуации. Речь идет о том, что в рамках международных частных отношений осуществление гражданско-правового отношения с иностранным элементом может представлять угрозу исключительным государственным интересам, прежде всего суверенитету и безопасности государства. Выше рассматривалась ситуация со сделкой в области экспорта продукции военного назначения. Соответственно, применение оговорки о публичном порядке в таком случае правомерно.

В то же время в судебной практике имели место случаи применения названной оговорки, когда непосредственно не затрагивались публичные интересы, т.е. интересы государства и общества.

Так, В.М.Корецкий приводит примеры применения оговорки о публичном порядке американскими судами к договорам страховых организаций, идущих вразрез с местными страховыми законами, к установлению кратной ответственности акционеров, соглашениям несостоятельного должника с одним из кредиторов в ущерб другим.

Имела место ситуация, когда истец в ходе судебного разбирательства ссылался на публичный порядок Финляндии, которому якобы противоречила позиция ответчика, состоявшая в том, что он не признавал действия коллективного договора общегосударственного масштаба между Финской федерацией строительства и Федерацией строительных рабочих на территории Саудовской Аравии.

В Федеральном арбитражном суде Московского округа была рассмотрена кассационная жалоба на решение Арбитражного суда г. Москвы, утвердившего решение МКАС по делу N 106/2001 о взыскании в пользу российского истца задолженности по заключенному договору с иностранным ответчиком. Ответчик в обосновании своей жалобы ссылался на то, что решение МКАС противоречит публичному порядку Российской Федерации. Федеральный арбитражный суд не поддержал доводы ответчика.

По делу Латвийского пароходства против государственного внешнеэкономического объединения "Продинторг"  (г. Москва), рассмотренного Морской арбитражной комиссией при ТПП РФ, городским судом г. Москвы было возбуждено ходатайство об отмене решения МКАС на основании того, что оно противоречит российскому публичному порядку. В доказательство нарушения публичного порядка суд привел следующие аргументы:

а) арбитражное решение нарушает принципы российского права, прежде всего конституционные принципы законности и защиты всех форм собственности, а также гражданско-правовые принципы неприкосновенности собственности и самостоятельной имущественной ответственности юридических лиц;

б) решение расходится с общепризнанными принципами морали, на которые опирается российская правовая система: обязав ответчика выплатить долг иного субъекта, а именно государства, решение вошло в противоречие с принципами справедливости и добросовестности.

По делу Латвийского пароходства, как видим, суд в качестве оснований отмены решения МКАС использовал широкий подход в применении оговорки о публичном порядке, когда по имущественному спору между двумя юридическим лицами, напрямую не затрагивающими исключительные интересы государства, влияющие на его безопасность и суверенитет, либо системы внутригосударственных отношений, элементом которого является общество в целом, апеллирование идет к принципам и категориям правовой системы.

Вместе с тем такой подход, оторванный от оценки фактического ущерба интересам государства и общества, не отвечает природе, сущности и содержанию такого правового средства, как оговорка о публичном порядке. Фактически он означает, что право существует само по себе, в отрыве от реальных общественных отношений, которое оно призвано регулировать.

По всей видимости, чувствуя уязвимость приведенных аргументов, суд в качестве такового приводит противоречие указанного решения МКАС интересам общества и государства, так как создает прецедент для удовлетворения множества аналогичных исков к другим российским юридическим лицам, размер которых выражается в многомиллионных валютных суммах. Данный довод вообще не выдерживает критики, так как оценить его реальность и значимость невозможно.

В целом же на данном примере можно реально ощутить ту опасность, о которой предупреждали Д.Чешир и П.Норт: "Опасность столь неопределенно сформулированной доктрины (публичного порядка. - В.К.) заключается в том, что при ее широком толковании ею может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая, таким образом, основную функцию международного частного права".

Таким образом, необходимо отметить, что оговорка о публичном порядке не должна применяться к регулированию гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, не затрагивающих исключительных интересов государства и общества, воздействие на которые в результате применения иностранного права способно оказать такое возмущающее воздействие на систему внутригосударственных отношений, которое выведет его из состояния равновесия. Практическим проявлением этого может быть нанесение ущерба безопасности и суверенитету государства. На это же обращает внимание Л.Раапе, который подчеркивал, что важно не само отсутствие связи с нашей страной, а лишь вытекающее отсюда следствие, что наши интересы не страдают.

 

1.10. Применение оговорки о публичном порядке не исключает применения иностранного права

 

Применение оговорки о публичном порядке обусловливает постановку вопроса о применимом праве, после того как в результате действия указанной оговорки было исключено применение выбранного на основе коллизионной нормы иностранного права.

Советское законодательство оставило этот вопрос за рамками нормативного регулирования. Так, в ст. 128 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (1961 г.), ст. 568 ГК РСФСР, ст. 15 Кодекса торгового мореплавания СССР было только определено, что иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя.

В этих условиях важную роль играла доктрина. Следует отметить, что советские ученые в этом вопросе исходили из природы и сущности оговорки о публичном порядке как правового института международного частного права, направленного на обеспечение взаимодействия национальных правовых систем. Так, Л.А.Лунц отмечал: "В тех случаях, когда применение иностранного закона, к которому отсылает советская коллизионная норма, наталкивается на оговорку о публичном порядке, приостанавливается действие этой коллизионной нормы. Нет оснований утверждать, что в таких случаях всегда должен быть применен советский закон. Иногда восполнение образовавшегося пробела возможно в порядке применения другого, наиболее близкого к данному фактическому составу иностранного закона". При этом ученый не останавливается на вопросе, о каком иностранном законе в этом случае идет речь - другом иностранном законе отклоненной правовой системы либо законе иной правовой системы, к которой примененная коллизионная норма не отсылала.

В целом, исходя из аналогичного подхода, А.Б.Левитин считает, что в случае отклонения иностранного закона в силу действия оговорки о публичном порядке применяться должен закон выбранной правовой системы: "Отклонение иностранной нормы не обязательно влечет за собой применение legis fori. Суд может применить в таких случаях другую материально-правовую норму того же иностранного государства, закон которой был отвергнут как противный публичному порядку... Суду необходимо проявить активность в отыскании наилучшего выхода из создавшегося положения, прежде всего оставаясь по возможности в пределах самого права... государства, к которому отсылала... коллизионная норма".

Вместе с тем вышеизложенный подход советских ученых не нашел законодательного закрепления. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (1991 г.) было определено, что в случае исключения применения иностранного права на основании оговорки о публичном порядке применяется советское право. Таким образом, вопрос о применимом праве должен был решаться на основе территориального принципа, т.е. должен применяться lex fori. Теория lex fori страдает излишней привязанностью к принципу территориальности. При безусловном применении собственного права не учитывается связь обстоятельства дела с объективно применимым правопорядком. Применение собственного права в случае действия оговорки о публичном порядке означает, что речь идет об исторически более ранней позитивной функции публичного порядка.

Однако в настоящее время развитие доктрины привело к разработке негативной концепции оговорки о публичном порядке, заключающейся в исключении применения иностранного права в случае противоречия такого применения национальному публичном порядку. Такой подход не отсылает однозначно к применению в данном случае lex fori. На этом основано действующее законодательство, которое исходит из международной частноправовой природы оговорки о публичном порядке, определяя, что российское право применяется при действии указанной оговорки только в случае возникновения в этом необходимости (ст. 1193 ГК РФ). При этом, однако, следует учитывать, что ст. 167 Семейного кодекса РФ продолжает сохранять отсылку в указанной ситуации к leх fori, что явно не соответствует современным представлениям о данном институте.

Доктрина иностранных государств также основывается на отсутствии необходимости отсылки к leх fori при исключении применения иностранного права в силу действия оговорки. В отношении английской доктрины по этому вопросу М.Вольф подчеркивает: "Когда исключается применение иностранной юридической нормы, вместо нее в большинстве случае применяется закон. Но такая замена должна быть ограничена, насколько это возможно".

Германская доктрина основывается на аналогичном подходе.

Л.Раапе пишет: "В результате неприменения предосудительной иностранной нормы может получиться пробел. В принципе его в свою очередь должно восполнить иностранное право, так как оговорка о публичном порядке представляет собой исключительную норму, а исключение не следует расширять без необходимости. Ведь оговорка направлена лишь против определенной правовой нормы иностранного правопорядка, который сам по себе является решающим, а не против этого правопорядка вообще. Следовательно, по мере возможности из последнего извлекается и заменяющее правило. Лишь в случае, если эта процедура не приводит к цели, необходимость вынуждает нас обратиться к германскому праву".

В силу того что германское законодательство не определяет применимое право в результате действия оговорки о публичном порядке, как отмечает З.Шванг, немецкая доктрина выработала три теории:

1) теория закона суда;

2) теория закона, регулирующего существо отношения;

3) теория определения применимого закона на основе вспомогательных факторов.

Как отмечает ученый, "не может быть однозначно установленного порядка определения применимого права в случае отсутствия нормативно установленного порядка его определения при применении оговорки о публичном порядке. Применение того или иного способа должно диктоваться конкретными обстоятельствами дела и взвешиванием отдельных международных частноправовых интересов. Иногда в этом случае будет применим lex fori, в других случаях lex cause, в третьих судья будет исходить из соображений справедливости. Иногда может быть различное сочетание тех или иных комбинаций".

В вопросе об определении применимого права в результате действия оговорки о публичном порядке следует учитывать разницу между применением иностранного права и субъективными правами, возникшими под действием этого закона. Как отмечает А.А.Рубанов, "применение иностранного права и позитивное отношение к субъективным правам, возникшим под действием иностранного закона, - два самостоятельных явления. Применение - совершение властного акта компетентным органом государства... Позитивное отношение к субъективным правам, возникшим в силу иностранного права, не является применением иностранного права. Оно лежит в сфере использования иностранной правовой нормы. Субъект использования - индивид или организация. Они, как уже отмечалось, не применяют право вообще и, следовательно, не применяют право иностранное".

В силу того что проблема публичного порядка касается неприменения иностранного права, если такое применение противоречит публичному порядку страны, то сфера его действия касается только неприменения иностранного права, а не других форм его осуществления - использования и соблюдения, которые являются формами позитивного отношения к субъективным правам и обязанностям. Исходя из этого в случае, когда в результате действия оговорки о публичном порядке иностранное право не применяется, неоправданно применение норм lex fori, так как остаются основанные на нем субъективные права и обязанности.

Данная ситуация указывает на то, что принцип тесной связи правоотношения с правовой системой не нашел объективного применения, так как он должен обеспечить фактическое осуществление основанного на нем правоотношения, а если выявленная связь этого не обеспечила, значит она не объективна, и следует еще раз подробнее исследовать связи этого правоотношения с иностранным элементом с той или иной правовой системой.

В этом случае не всегда возможно применение только отечественного права, это может быть та же правовая система, но выбран другой закон, применение которого не будет противоречить публичному порядку страны суда, либо право третьей страны, субъектами которых стороны правоотношения не являются. Вышеизложенный подход и будет реализацией действия оговорки о публичном порядке, с одной стороны, с другой - принципа тесной связи правоотношения с конкретной правовой системой.

 

1.11. Изменчивость оговорки о публичном порядке

 

Нельзя не обратить внимание и на такое свойство оговорки о публичном порядке, как ее изменчивость.

Как отмечает А.И.Муранов, категория "публичный порядок" в международном частном праве не только не определена, она еще носит и "текучий" характер, поскольку состав норм и принципов, являющихся выражением публичного порядка, с течением времени не может не меняться. Ф.Пентзлин подчеркивает: "...национальному ordre public в своем историческом развитии присуждались различное содержание и функции".

Наглядным примером изменчивости оговорки о публичном порядке является ее определение в итальянском законодательстве. Так, ст. 12 ГК Королевства Италии от 25 июня 1865 г. закрепляла ее в следующем виде: "Несмотря на постановления вышестоящих статей, законы, акты и решения, последовавшие в чужой стране (paese straniero), и частные соглашения и условия ни в коем случае не могут применяться, если они находятся в противоречии с запретительными законами королевства, относящимися к лицам, имуществу и актам, либо с законами, касающимися каким-либо образом публичного порядка и добрых нравов". Как мы видим, законом была закреплена позитивная концепция оговорки о публичном порядке, определяющая неприменимость иностранного права на основе его свойств, которые противоречат итальянскому законодательству. Данный подход был воспринят из Кодекса Наполеона 1807 г., ст. 3 и 6 которого определяли, что законы благоустройства и безопасности обязательны для всех проживающих в стране и что нельзя в порядке частных соглашений отступать от законов, затрагивающих публичный порядок и добрые нравы.

В основу ст. 12 ГК Королевства Италии 1865 г., являющегося первым опытом кодификации норм международного частного права, была положена теория П.Манчини. По поводу основных положений этой теории М.И.Брун писал: "Вне своего отечества иностранец может требовать, чтобы во имя принципа национальности признавали его национальное гражданское право, и во имя гражданской свободы его самоопределение в имущественных отношениях..." Манчини ставил рядом с требованиями национального принципа требования принципа политической независимости государства. Во имя этого принципа "суверенная власть каждого государства может воспрещать на своей территории всякое нарушение публичного порядка страны, установленного национальной волей. Каждое государство вправе в силу общего права равенства и национальной независимости охранять этот публичный порядок и не допускать никакого воздействия на него со стороны иностранцев... Законодатель ограждает права суверенитета и политической независимости, когда всех без различия, туземцев и иностранцев, подчиняет уголовным и публичным законам страны". Таким образом, национальный принцип позволяет распространять публичный порядок при осуществлении прав, основанных на них, в иностранном государстве, а принцип политической независимости государства - ограничивать действие иностранного права на собственной территории, если это противоречит публичному порядку этого государства.

Ценность концепции П.Манчини в том, что он первый выработал принципы, на которых основан собственно публичный порядок, и раскрыл природу публичного порядка, а именно что она основана на независимости государства, его государственном суверенитете. Таким образом, главное назначение публичного порядка он видел в охране интересов государства, а не личности. Субъективные права личности основаны на ее национальной принадлежности и том, насколько государство позволяет иметь эти права. То есть основанием этих прав является волеизъявление государства, а их осуществление есть реализация суверенитета и независимости государства. В этом подходе терялась сама личность. У П.Манчини публичный порядок - принцип (правило), в отличие от Савиньи, который рассматривал его как аномалию.

Аналогичный подход впоследствии был воспринят и в итальянском Гражданском кодексе 1938 г.

Вместе с тем в ходе кодификации международного частного права в 1995 г. Италией была воспринята негативная концепция оговорки о публичном порядке, которая отвечает современным представлениям о данном правовом институте и в целом основана на Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980). В ст. 16 Закона 1995 г. "Реформа итальянской системы международного частного права" записано: "Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку".

 

Глава 2. Императивные нормы международного частного права, имеющие особое значение

 

Институт императивных норм, имеющих особое значение (прямого действия), является сравнительно новым правовым явлением для российской доктрины международного частного права. Об этом говорит, с одной стороны, отсутствие до принятия части третьей ГК РФ его нормативного закрепления в российской национальной правовой системе, с другой - их различное терминологическое обозначение. Так, В.П.Звеков называет нормы, составляющие этот институт, сверхимперативными, Г.К.Дмитриева - особо императивными, В.Г.Ермолаев и О.В.Сиваков - императивно-запретительными.

Аналогичную ситуацию можно наблюдать и в иностранных доктринах международного частного права. Французской доктрине известны прямо применимые нормы (lois d,application immediate), швейцарской - непосредственно применимые нормы (leges d,application immediate), немецкой - внутренние международно-императивные нормы (die zwingenden Vorschriften).

Вместе с тем названное правовое явление характеризуется устойчивой тенденцией институализации в национальных правовых системах, происходящей на современном этапе развития международного частного права. Как отмечают А.Н.Жильцов и А.И.Муранов: "...можно указать и на такой аспект проявления интернационализации в некоторых кодификациях, как закрепление в них института применения императивных норм третьего государства или иностранных публично-правовых норм: многие национальные законодатели пришли к выводу о том, что в современном мире допущение возможности применения таких норм будет весьма полезным средством противодействия некоторым негативным действиям и явлениям, препятствующим развитию международного гражданского и торгового оборота".

В науке утвердилось мнение, что исторически императивные нормы прямого действия проистекают из позитивного публичного порядка. Однако представляется, что генезис этого института существенно сложнее и включает элементы как позитивного публичного порядка, так и коллизионного, и материального регулирования международных частных отношений.

Именно поэтому методологически оправданно для проведения комплексного исследования института указанных императивных норм применение исторического метода правовых исследований, позволяющего проследить возникновение и развитие такого правового явления, как императивные нормы, имеющие особое значение, и сравнительного метода, дающего возможность выявить тенденции кодификаций международного частного права. В то же время для получения теоретического знания о сущности и содержании названных императивных норм объективно необходимо применение диалектико-материалистического, системно-структурного методов, а также метода восхождения от абстрактного к конкретному. Указанная задача представляется весьма актуальной, так как основные усилия современной науки сосредоточены на поиске критерия отделения императивных норм прямого действия, позволяющих исключить использование коллизионных норм для определения применимого права, от обычных императивных норм, не обладающих свойствами исключения коллизионного регулирования.

 

2.1. Отличие императивных норм, имеющих особое значение, международного частного права от иных императивных норм гражданского права

 

Теоретический вопрос, требующий изучения: чем императивные нормы, имеющие особое значение, в международном частном праве отличаются от других средств правового воздействия, имеющих в своей основе активное преобразующее начало, например императивных норм гражданского права? Применительно к теме настоящего исследования речь идет о том, что определенная часть отношений, в которые вступают иные, кроме государства, элементы системы внутригосударственных отношений, опосредуется не коллизионным правом, представляющим второй уровень опосредования международных частных отношений через правоотношения с иностранным элементом, а непосредственно через материальные нормы национально-правовой системы. Причем такое прямое воздействие национально-правовой системы происходит не во всех случаях, когда характер тех или иных норм носит властный преобразующий характер, а только в особых случаях. Встает вопрос: в каких случаях?

В силу того что государство занимает в системе особое положение, с одной стороны, формируя как направленность, так и содержание связей и отношений, с другой - находясь в неразрывной связи с иными элементами системы, оказывающими на него влияние своими связями и отношениями как внутри системы, так и вне ее, оно заинтересовано, чтобы все эти связи и отношения, не характеризующиеся системными признаками, были упорядочены определенным образом. В этих целях государство формирует определенное правовое опосредование этих связей и отношений.

Но всеобщая связанность и детерминированность элементов в системе также обусловливает объективную необходимость не только упорядочить связи и отношения между элементами системы, но в то же время обеспечить реализацию жизненных потребностей и интересов государства, которые могут быть затронуты при таком взаимодействии. Причем они могут быть затронуты, даже когда государство не является участником конкретных отношений, но всеобщая детерминированность отношений и связей в системе объективно затрагивает государственные интересы и потребности. Речь идет об интересах частных, в которых государство не участвует непосредственно, однако в силу их особого значения участвует в их охране и защите. Более того, указанные права и интересы участников гражданского оборота потому и обеспечиваются и охраняются государством, что в своей совокупности они формируют основу связей и отношений в гражданском обществе. Именно людям, их социальным группам, составляющим общество, и призвано прежде всего служить государство. Нельзя рассматривать интересы государства в отрыве от интересов общества. Последствия такого подхода могут быть весьма печальными. Социальное предназначение государства в формировании условий для функционирования гражданского общества и, соответственно, составляющих это общество акторов (людей, их социальных групп и т.д.).

На первый взгляд речь должна идти о потребностях и интересах, опосредование которых связями и отношениями позволяет говорить о некоей их целостности, институализирующихся в качестве самостоятельного социального явления - государства. Основными, но не исчерпывающими являются такие свойства государства, как суверенитет и независимость. Именно исключительное назначение указанных свойств позволяет отделить их от других свойств государства как социального явления, имеющих значение для его существования, но не столь принципиальное, как вышеназванные.

Таким образом, необходимо отличать отношения и связи государства как сложного социального явления, имеющие принципиальное значение для его существования в качестве самостоятельного социального явления, от отношений и связей, определяемых внутренними потребностями и интересами государства в упорядочении определенным образом межэлементных отношений и связей в рамках системы внутригосударственных отношений. Исходя из предназначения связей и отношений оформляется их правовое опосредование. Правовые средства, опосредующие жизненно важные для государства связи и отношения, отличаются от правовых средств, опосредующих иные связи и отношения, имеющие для государства не столь принципиальное значение. Особенно явно указанное отличие проявляется при взаимодействии различных национально-правовых систем.

Так, если при таком взаимодействии затрагиваются жизненные свойства государства, к примеру его суверенитет и независимость, то государство стремится не обеспечить равные партнерские отношения, а в одностороннем порядке воздействовать на них. В этом случае государство заинтересовано не только в том, чтобы предотвратить негативное воздействие на него других правовых систем, но и чтобы активно воздействовать на международные частные отношения с целью урегулирования этих отношений необходимым для него образом, причем непосредствено, а не опосредованно через коллизионное право. Такая особенность указанных средств, которые в международном частном праве получили название "императивные нормы, имеющие особое значение" или "нормы прямого действия", определяется особыми свойствами опосредуемых ими отношений и связей.

Совсем иная картина наблюдается при взаимодействии государства с другими элементами своей системы внутригосударственных отношений (людьми и образованными ими социальными группами) с целью упорядочения в своих интересах возникающих при этом межэлементных связей и отношений. Здесь правовое опосредование обеспечивается не императивными нормами международного частного права, имеющими особое значение, а императивными материальными нормами гражданского права. Указанные нормы призваны обеспечить реализацию интересов государства не в рамках его взаимодействия с другими системами внутригосударственных отношений, а в рамках взаимодействия с другими элементами своей системы внутригосударственных отношений.

Таким образом, различие между императивными материальными нормами международного частного права, имеющими особое значение, и императивными нормами гражданского права обусловлено системной природой лежащих в их основе связей и отношений, которые объективно определяют своеобразие их правового опосредования. На это обращает внимание и А.Н.Жильцов, когда пишет, что юридическая сила императивных норм прямого действия "имеет своей основой особую значимость для соответствующего государства общественных отношений, составляющих предмет регулирования этих норм". Вместе с тем прямое действие императивных норм, имеющих особое значение, при регулировании международных частных отношений носит многоаспектный характер, обусловливая необходимость отдельного теоретического исследования прежде всего таких аспектов, как:

соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений;

соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам;

соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм.

 

2.2. Соотношение императивных коллизионных и материальных норм при регулировании международных частных отношений

 

Императивные коллизионные нормы нельзя обойти никаким соглашением, ибо государство в них установило степень возможного поведения субъектов права, степень их свободы. Эти нормы необходимо рассматривать как нормы специального законодательства, установленного для регулирования международных частных отношений, и соответственно имеющие приоритет по отношению к другим нормам. Они не могут быть изменены соглашением сторон. Если же такое соглашение состоялось, то оно недействительно.

Характерным примером здесь является решение МКАС при ТПП РФ от 17 марта 1999 г. (дело N 272/1997) по иску российской организации и встречному иску бельгийской фирмы по оплате поставленных товаров. В решении МКАС, в частности, отмечалось:

"...арбитры обратились к коллизионной норме, содержащейся в ст. 165 ОГЗ 1991 г., действующих на территории Российской Федерации. В соответствии с этой нормой форма внешнеэкономических сделок, совершаемых российскими юридическими лицами, независимо от места совершения этих сделок определяется российским законодательством. Содержание этой императивной нормы не может быть изменено соглашением сторон. Она имеет приоритет и в отношении норм применимого права других стран".

В то же время нормы национального материального права для того, чтобы иметь эффект прямого действия (т.е. быть непосредственно применимыми, несмотря на возможность применения иностранного права, когда это предусмотрено императивными коллизионными нормами), должны обладать не просто императивными свойствами с точки зрения материального права, а именно особыми императивными свойствами, преодолевающими силу коллизионных, в том числе императивных правил, отсылающих к иностранному праву.

Следует исходить из того, что, если по данному вопросу существуют одновременно императивные коллизионная и материальная нормы, причем первая отсылает к иностранному праву, а вторая предполагает применение национального материального права, то приоритет имеет материальная норма. Такой вывод можно сделать, исходя из принципа тесной связи, содержанием которого выступает правило разрешения коллизий во внутреннем праве - lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество перед общим), имея в виду, что законодатель специально установил материально-правовую норму прямого действия, регулирующую отношения, в которых реализуется исключительный государственный интерес.

Рассмотрим ситуацию на конкретном примере.

В соответствии со ст. 1195 и 1202 ГК РФ и ст. 1 Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" (далее - Закон о ВТС) правоспособность иностранного субъекта военно-технического сотрудничества осуществлять внешнеторговую деятельность в отношении продукции военного назначения определяется его личным законом (lex societatis). То есть в случае возникновения спора будет применена императивная коллизионная норма. Подпунктом 6 ч. 2 ст. 1202 ГК РФ в содержание личного закона введен порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав. Исходя из указанной нормы иностранный субъект военно-технического сотрудничества (далее - субъект ВТС) должен получить субъективное право на исполнение обязательств по внешнеторговой сделке в отношении российской продукции военного назначения в порядке, определяемом своим национальным правом. Однако соблюдение указанного национального порядка является всего лишь одним из позитивных оснований для наделения иностранного субъекта соответствующим правом, причем имеющим привязку только к своей правовой системе.

Другое основание связано с российской правовой системой. В законодательстве о военно-техническом сотрудничестве установлены императивные материальные правила, имеющие особое значение для интересов государства, в соответствии с которыми права и обязанности сторон по такой сделке появляются только после принятия решения управомоченным государственным органом (Правительством РФ или КВТС России), разрешающего поставку продукции военного назначения (далее - ПВН) в иностранное государство. Соответственно, указанное решение является вторым правовым основанием субъективного права на исполнение контрактного обязательства, как иностранного, так и российского, субъектов ВТС. То есть в данном случае мы видим, что порядок приобретения субъективных прав определяется не только применимым на основании императивной коллизионной нормы иностранным правом, но и на основании императивной материальной нормы российского законодательства о военно-техническом сотрудничестве.

Другим, еще более характерным примером особых императивных свойств российских материальных норм в области ВТС является субъективное право на вывоз ПВН с таможенной территории Российской Федерации, которое может получить исключительно российский, а не иностранный субъект ВТС. Речь идет о том, что действующее контрактное обязательство в отношении ПВН не наделяет стороны субъективным правом на вывоз указанной продукции с российской таможенной территории, соответственно, указанное обязательство невозможно исполнить фактически. Статьей 4 Закона о ВТС установлен разрешительный порядок экспорта и импорта ПВН, который осуществляется через лицензирование вывоза и ввоза этой продукции. Вывезти ПВН с территории России можно, только получив лицензию КВТС России на ее вывоз, которая выдается исключительно российскому субъекту ВТС, наделяя его субъективным правом на перемещение соответствующего товара через таможенную границу. Следовательно, иностранная правовая система вообще исключается из порядка наделения своего импортера ПВН субъективным правом на перемещение ПВН через российскую таможенную границу.

Таким образом, как мы видим, в указанных случаях императивные материальные нормы законодательства о ВТС в силу их особого значения для обеспечения государственных интересов обладают приоритетом перед соответствующими императивными коллизионными нормами.

Сказанное выше применимо и для определения соотношения диспозитивной коллизионной нормы и императивной нормы материального права, имеющей особое значение.

Вместе с тем вопросы приоритетности императивных материальных либо коллизионных норм в арбитражной практике не отличаются строгой определенностью и однозначностью.

Так, в постановлении кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений, постановлений) арбитражных судов, вступивших в законную силу Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2002 г. (дело N КГ-А40/6347-02) по иску Международной финансовой компании Инвестментс (Сайпрус) Лтд в Арбитражном суде г. Москвы к ОАО "АБ "Инкомбанк"", к компании Креди Агриколь Индосуэц и к компании Индосуэц Интернэшнл Файнэнс Б.В. о признании недействительным беспоставочного форвардного контракта от 22 октября 1997 г., заключенного между ОАО "АБ "Инкомбанк"" и компанией Креди Агриколь Индосуэц было обращено внимание суда первой инстанции на то, что по данному иску существует коллизия о применении норм выбранного сторонами права (в этом качестве было выбрано английское право) либо должны быть применены строго императивные нормы законодательства о несостоятельности (банкротстве). При этом суду первой инстанции надлежало исследовать соотношение таких вопросов существа дела, как обязательность простой письменной формы для внешнеэкономической сделки, обязательной на основании строго императивной нормы ст. 162 ГК РФ (п. 3), ее действительности в силу надлежащих полномочий сторон по ее заключению и вопросов условий соответствия формы этой сделки простой письменной форме, которые, как и содержание сделок, определяются на основе коллизионной нормы ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик.

В данном деле напрямую встал вопрос о соотношении и приоритетах императивных норм, имеющих особое значение, и коллизионных норм, правда без создания однозначного прецедента по этому вопросу.

 

2.3. Соотношение императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам

 

Необходимо исходить из объективности существования национальных правовых систем, в нормативном элементе которых содержатся императивные нормы, имеющие особое значение для интересов каждого из государств. Соответственно, может возникнуть ситуация, когда на регулирование гражданско-правового отношения с иностранным элементом будут претендовать материальные нормы прямого действия, принадлежащие к различным правовым системам. При этом следует учитывать, что, в силу особой значимости указанных норм для интересов каждого государства, речь идет не о коллизионном регулировании соответствующих правоотношений с иностранным элементом, а о прямом (непосредственном) применении императивных норм, имеющих особое значение для интересов каждого государства.

Особенность рассматриваемого аспекта заключается в том, что в этом случае не действуют позитивные коллизионные правила правового регулирования указанных отношений. Вопрос решается судом на основе анализа связей гражданско-правовых отношений с иностранным элементом с национальными правовыми системами. В случае возникновения спорного вопроса судом, прежде всего, должен быть изучен вопрос о наличии соответствующих императивных правил lex fori, а также применимое, в силу объективно существующих связей указанного правоотношения, иностранное право, содержащее императивные нормы прямого действия.

Дальнейшее разрешение возникшей коллизии возможно на основе принципа тесной связи, являющегося общим принципом международного частного права. При этом должны учитываться, прежде всего, интересы собственного государства, так как указанные нормы, так или иначе, связаны с позитивной основой правового обеспечения его национальной безопасности.

Также в соответствии с ч. 2 ст. 1192 ГК РФ учитываются назначение, характер и последствия применения или неприменения императивных норм, имеющих особое значение, иностранной национальной правовой системы, тесно связанной с указанным правоотношением.

Вместе с тем применимость иностранных императивных норм должна оцениваться с точки зрения обеспечения интересов lex fori. Именно поэтому суд, будучи обязанным учитывать эти нормы (ч. 2 ст. 1192 ГК РФ), не обязан, а может принять их во внимание, т.е. применить или не применить (ч. 1 ст. 1192 ГК РФ). Указанный подход является практической реализацией принципа тесной связи, который выступает позитивным основанием для прямого, а не опосредованного действия императивных норм, имеющих особое значение.

Вопрос о соотношении императивных норм прямого действия различных национальных правовых систем особенно актуален в области военно-технического сотрудничества, так как именно в рамках национально-правового, а не международно-правового регулирования реализуются основополагающие интересы государств при обороте ПВН на мировом рынке. Рассмотрим ситуацию на конкретном примере.

В соответствии со ст. 6 Закона о ВТС перечень объектов гражданских прав, относящихся к российской продукции военного назначения, ограниченной в обороте и разрешенной к передаче инозаказчикам, определяется российским законодательством. В соответствии со ст. 18 Положения Китайской Народной Республики о контроле за экспортом военной продукции вопросы квалификации товаров в качестве ПВН и определения их оборотоспособности определяются на основе китайского права. Можно предположить ситуацию, когда поставленный в Китай товар по российскому праву будет относиться к продукции военного назначения, а по китайскому - нет. Причем соответствующие нормы обеих правовых систем носят императивный характер и имеют особое значение для интересов каждого из государств. Особенно это актуально в отношении поставок запасных частей к продукции военного назначения, идентификация которых носит неоднозначный характер. Соответственно, от применения императивных материальных норм той или иной правовой системы будет зависеть действие или исключение действия российской системы экспортного контроля. Суд каждого из государств при возникновении спорного вопроса будет исходить, прежде всего, из интересов своего государства, так как указанный интерес и определяет содержание принципа тесной связи с точки зрения этого государства.

Содержание принципа тесной связи при столкновении императивных норм прямого действия, принадлежащих к различным национальным правовым системам, не имеет позитивной основы. В каждом конкретном случае суду для определения применимости своих или иностранных императивных норм необходимо провести анализ соотношения реализуемых в соответствующих международных частных отношениях особых государственных интересов, а также насколько они обеспечиваются императивными нормами прямого действия. Именно такой подход имеет в виду О.Н.Садиков, когда пишет: "...решение практических вопросов... может достигаться только в результате толкования соответствующих национальных норм. Иногда строго императивный характер таких предписаний ясно выражен в содержании и редакции таких норм, в иных случаях вывод может быть сделан на основе общепринятых приемов толкования". Рассмотренный случай еще раз подчеркивает основополагающее значение для международного частного права принципа тесной связи, который лежит в основе не только коллизионного, но и материального регулирования.

 

2.4. Соотношение специальных материальных норм, призванных регулировать международные частные отношения, и коллизионных норм

 

Изучая специальные материальные нормы, М.М.Богуславский отмечает, что они непосредственно установлены государством "для регулирования внешнеэкономических отношений или иных отношений с иностранным, или международным элементом". И далее: "Специфика этих правил состоит в том, что они решают тот или иной вопрос по существу, содержат прямые материально-правовые нормы, не используя коллизионного метода".

Исходя из того, что обе группы норм относятся к национальному позитивному праву, их соотношение должно регулироваться принципом lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество перед общим). Проблема заключается в том, что обе группы норм могут рассматриваться как специальные, призванные регулировать международные частные отношения.

Вместе с тем анализ сущности этих норм показывает следующее. Коллизионные нормы призваны регулировать выбор применимого права. Эффект регулирования международного частного отношения возникает только вместе с выбранным в соответствии с ними применимым материальным правом. Такой выбор распространяется на регулирование отношений, обладающих не конкретными, а родовыми признаками, т.е. на все международные частные отношения, относящиеся к определенному роду отношений. Например, отношения правоспособности юридических лиц основаны на личном законе юридического лица, в основе которого лежит тот или иной коллизионный принцип - в России принцип инкорпорации (закон страны, где зарегистрировано юридическое лицо).

В то же время материально-правовые нормы, регулирующие конкретные международные частные отношения, прежде всего внешнеэкономические, по отношению к другим нормам, в том числе коллизионным, должны рассматриваться как специальные, так как они регулируют конкретные международные частные отношения, и, соответственно, должны обладать приоритетом перед другими нормами внутригосударственного права, в том числе коллизионными. На это же обращает внимание и И.В. Елисеев, который пишет: "Сверхимперативные нормы... применяются до того, как коллизионная норма укажет на компетентное иностранное право, и, следовательно, исключают саму постановку коллизионного вопроса".

Однако если провести анализ Федеральных законов "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" (далее - Закон о внешнеторговой деятельности), "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами", "Об экспортном контроле", то можно сделать вывод, что коллизионный вопрос с точки зрения внутреннего права, т.е. о применимости материальных либо коллизионных норм, не встает.

Часть норм этих законов основана на общих коллизионных принципах международного частного права. Другая часть относится к институтам административного права, регулирующим отдельные вопросы государственного управления в соответствующих сферах. Остается третья категория - это материальные нормы частного характера, изданные для регулирования внешнеэкономических отношений. Однако их анализ показывает, что эти нормы по своей природе являются императивными нормами, имеющими особое значение. Таковы, например, ст. 16 и 17 Закона о внешнеторговой деятельности, определяющие институты экспортного контроля и государственной монополии, ст. 6 и 12 Закона о ВТС, устанавливающие ограничения и субъектный состав в области военно-технического сотрудничества, и т.д.

Таким образом, мы возвращаемся к первому и второму из выше рассмотренных случаев: о соотношении коллизионных норм (императивных и диспозитивных) и материальных норм, имеющих особое значение, разрешение которого основано на принципе lex specialis derogat lex generalis (специальный закон имеет преимущество перед общим), т.е. приоритет за названными материальными нормами.

Одним из ярких примеров специальной материальной нормы, имеющей особое значение, является норма об обязательности письменной формы внешнеэкономической сделки (п. 3 ст. 162 ГК РФ).

В практике МКАС при ТТП РФ имело место дело, когда по соглашению сторон, т.е. на основе коллизионной нормы, применимым должно было быть бельгийское право, однако МКАС применил российскую императивную норму, имеющую особое значение, определяющую обязательность письменной формы внешнеэкономической сделки.

Был заявлен иск российской Организации к бельгийской Фирме о возврате денежных средств за поставленный товар. В ходе судебного разбирательства Фирма указала на то, что между сторонами заключено мировое соглашение в устной форме, что соответствует бельгийскому праву. Однако МКАС исходил из того, что мировое соглашение, заключенное сторонами внешнеэкономической сделки относительно ее исполнения, в свою очередь также является внешнеэкономической сделкой. В связи с этим арбитры обратились к коллизионной норме, содержащейся в ст. 165 Основ законодательства, действовавших на тот период. Как было отмечено в решении: "Содержание этой императивной нормы не может быть изменено соглашением сторон. Она имеет приоритет и в отношении норм применимого права других стран".

 

2.5. Позитивные критерии квалификации императивных норм, имеющих особое значение

 

Анализ императивных качеств норм, имеющих особое значение, показывает, что речь идет не о всех императивных нормах, а об их некоторой части, обладающей определенными позитивными качествами, позволяющими исключить применение иностранных норм и обусловливающими собственное их прямое применение. Именно на это обращает внимание Л.А.Алексидзе, который пишет: "Основа jus cogens - защита юридических и морально-политических устоев, на которых зиждется все здание правовой надстройки и без которых невозможно было бы функционирование всей системы общественных отношений, закрепленных в праве и охраняемых государством". В первую очередь это касается тех императивных норм, которые по своей юридической природе являются разрешениями в форме обязывания в сферах, где, исходя из публичных интересов, государством введен общий запрет и установлены, в качестве исключения, разрешения в виде обязываний субъектам правовых отношений поступать конкретно-определенным, а не иным способом. Это относится к правовым режимам разрешительного типа, представляющим, с позитивной точки зрения, совокупность общих запретов, разрешений и обязываний в сферах действия особых публичных интересов. Ю.Г.Морозова считает, что институт норм непосредственного применения защищает нормативный (законодательно закрепленный) ordre public. Причем речь идет не только об интересах государства, но и об интересах частных лиц и общества в целом, имеющих для них существенное значение с точки зрения обеспечения национальной безопасности.

Особенность правового регулирования международных частных отношений в областях, затрагивающих особые публичные интересы государства и общества (например, военно-техническое сотрудничество Российской Федерации с иностранными государствами), заключается в установлении непосредственного, а не опосредованного, через коллизионную норму, правового регулирования наиболее существенных аспектов указанных отношений в этой области. При этом может показаться, что непосредственное правовое регулирование международных частных отношений, связанных с экспортом продукции военного назначения, противоречит закономерности, обусловливающей их опосредованное (коллизионное) правовое регулирование.

Однако прямое регулирование охватывает не весь комплекс международных частных отношений, связанных с экспортом продукции военного назначения, а только самые существенные, касающиеся субъектно-объектного состава гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, а также некоторых субъективных прав при заключении внешнеторговых сделок и осуществления вытекающих из них прав и обязанностей.

Указанные аспекты напрямую затрагивают публичные интересы государства и могут повлиять на его национальную безопасность. Их нарушение способно оказать возмущающее воздействие на внутрисистемные связи системы внутригосударственных отношений, обеспечивающие ее целостность.

Объективно обусловленная тесная связанность принципиально важных для государства аспектов внешнеторговых сделок в области военно-технического сотрудничества с российской системой внутригосударственных отношений, прежде всего государством, и, соответственно, российской правовой системой исключает опосредованное регулирование возникающих связей и отношений и предопределяет применение к ним императивных материальных норм, имеющих особое значение, российской, а не иностранной правовой системы.

Исключительный публичный интерес охватывает лишь отдельные, наиболее существенные аспекты внешнеторговых сделок в отношении продукции военного назначения. К таковым не относятся:

выбор правопорядка, которому стороны намерены подчинить права и обязанности;

определение момента перехода рисков;

возникновение и прекращение права собственности при совершении внешнеторговых сделок;

выбор средств правовой защиты при нарушении одной из сторон своих обязательств;

выбор формы расчетов и средств платежа;

выбор способа исполнения обязательства.

Правовое воздействие на указанные аспекты сделок в отношении продукции военного назначения основано на закономерности их опосредованного (коллизионного) регулирования, и прежде всего на принципе lex voluntatis, в силу которого стороны свободны в выборе применимого права, регулирующего обязательственный статут этих сделок.

Вместе с тем необходимо отметить определенный абстрактно-теоретический характер изложенных рассуждений, которые весьма непросто использовать при разрешении конкретного дела. Встает вопрос: как практически, а не теоретически определить случаи исключения коллизионного регулирования и, соответственно, использования непосредственного материального регулирования? То есть речь идет о позитивных критериях применения императивных норм, имеющих особое значение. В целом эта проблема касается природы и сущности таких норм. В данном случае необходимо выявить лишь формально-правовые критерии, позволяющие в правоприменительной практике определить сферы исключительных государственных интересов, обусловливающие непосредственно-материальное, а не коллизионное регулирование возникающих на их основе отношений.

Основой для определения сфер коллизионного (опосредованного) либо материального (непосредственного) регулирования является выявление сфер действия общих дозволений и запретов, обусловливающих характер и порядок правового регулирования возникающих в них правоотношений. Теоретические аспекты общих дозволений и запретов и действующих в них режимов правового регулирования были разработаны С.С.Алексеевым. Применительно к предмету настоящего исследования необходимо отметить следующее.

Именно в силу разрешительного порядка возникновения и осуществления субъективных прав и обязанностей в сфере действия общего запрета, относящегося к национальной правовой системе, исключается коллизионное (опосредованное) регулирование указанных отношений. Правовые нормы, устанавливающие общий запрет, имеют в своем основании специфичные общественные отношения, затрагивающие коренные интересы государства в системе внутригосударственных отношений. Этим обстоятельством обусловливается непосредственное регулирование указанных отношений материальными нормами своей национальной правовой системы.

Формальное отражение указанных исключительных публичных интересов находит выражение в существовании и действии императивных норм, создающих вместе с запретами разрешительный порядок правового регулирования. Их природа не обусловливает широкую сферу применения указанных норм, как это можно встретить в российской доктрине международного частного права.

Применительно к области военно-технического сотрудничества общие запреты установлены:

1) на экспорт и импорт продукции военного назначения;

2) на деятельность в области военно-технического сотрудничества;

3) на объекты гражданских прав в сфере военно-технического сотрудничества - поставляться может исключительно продукция военного назначения, включенная в список продукции военного назначения, разрешенной к передаче иностранным заказчикам;

4) на участие иностранных лиц в военно-техническом сотрудничестве - ими могут быть только иностранные государства или управомоченные лица этих государств, включенные в список государств, в которые разрешена передача продукции военного назначения.

Другим примером является установление жестких локальных запретов в сферах действия общих дозволений, которые обеспечивают соблюдение интересов государства не менее эффективно, чем общие запреты.

Так, каждое юридическое лицо, получившее право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения, ограничено в рамках этой правоспособности осуществлять конкретные юридические действия, направленные на поставки военной продукции инозаказчикам. Экспортер должен получить субъективное право на осуществление юридически значимых действий, направленных на заключение того или иного вида экспортно-импортной сделки, либо исполнение обязательств по ней.

Исполнение контрактного обязательства в отношении ПВН ограничено разрешительным порядком вывоза соответствующей ПВН с таможенной территории России. Фактически исполнение контрактного обязательства, т.е. передача продукции инозаказчику, возможно только после получения лицензии КВТС России на ее вывоз.

Еще одним критерием императивности норм в соответствии со ст. 1192 ГК РФ является прямое указание на их особые свойства в самой норме. В качестве примера можно привести норму ст. 17 Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности", определившей, что сделки по экспорту и/или импорту отдельных товаров, совершенные в нарушении государственной монополии, являются ничтожными. Соответственно, при предъявлении иска, предметом которого будет признание внешнеторговой сделки недействительной, суд, в случае выявления, что она совершена в сфере действия российской государственной монополии, при определении применимого права к отношениям недействительности применит вышеназванную норму в силу прямого указания на ничтожность соответствующих гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.

Другим критерием императивных норм прямого действия является особая значимость охраняемых ими интересов и отношений. Выше уже указывалось, что отдельными позитивными проявлениями является установление общих запретов в рамках правовой системы lex fori. Однако особая значимость определяется не только общими запретами, но и позитивными обязываниями, предписывающими поступать прямо установленным способом. Опять наиболее показательным примером здесь служит сфера военно-технического сотрудничества и соответствующее законодательство. В соответствии с ним практически все существенные условия внешнеторгового договора в отношении продукции военного назначения определяются не соглашением сторон, а в результате решений уполномоченных органов государственной власти.

Указанные решения и определенные ими условия носят императивный характер, обусловливающий их строгую императивность и обязательную применимость, независимо от применимого в соответствии с коллизионными нормами иностранного права, которое указанные вопросы отдает на откуп соглашению сторон.

Исходя из изложенного трудно согласиться с постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа (дело N КГ-А40/6329-02 от 26 сентября 2002 г.) по иску кипрской фирмы МФК Инвестментс (Кипрус) к ОАО "Инкомбанк" о признании недействительными беспоставочных расчетных форвардных контрактов, в котором записано, что императивной нормы, ограничивающей применение иностранного права к условиям сделки, кроме ее формы, в российском законодательстве не содержится.

 

Глава 3. Обход закона

 

Правовой институт "обхода закона" является одним из наиболее дискуссионных в науке международного частного права.

Стойкое невнимание отечественной науки, прежде всего советского периода и новейшей российской истории, к этому правовому явлению сменилось обстоятельным научным исследованием А.И.Муранова. Результатом научных изысканий ученого стал вывод, что "оговорка об "обходе закона" для защиты интересов российского права является совершенно излишней".

Вместе с тем изучение названного института на основе системного подхода открывает несколько иные его аспекты, которые позволяют говорить о преждевременности сделанных выводов. Попытаемся изложить собственную точку зрения.

В целом, исследуя институт "обхода закона", необходимо выделить две группы проблем:

первая - отождествление теории "обхода закона" с публичным порядком и императивными нормами, имеющими особое значение;

вторая группа - предмет регулирования нормы об "обходе закона", устанавливает ли он запрет на обход коллизионных норм международного частного права или материальных норм lex fori.

 

3.1. Соотношение нормы об "обходе закона" с оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение

 

Русская дореволюционная наука в отличие от института публичного порядка  не уделила столь пристального внимания "обходу закона". Однако этот перегиб в сторону публичного порядка оказал непосредственное влияние и на теорию "обхода закона". В наиболее общем виде отношение к этому институту было выражено в трудах А.Н.Мандельштама, который писал: "Мы должны... повторить не раз уже сделанное замечание о совпадении двух известных теорий "ordre public" и "in fraudem legis", "теории "публичного порядка" и "обхода закона" имеют ту же цель - заменить нормально компетентный закон посредством lex fori; разница только в том, что в теории "обхода законов" устранение компетентного закона зависит от констатирования намерения сторон нарушить свой личный статут. Очевидно, что обе эти теории выражают одну и ту же мысль с разных точек зрения..."

В советской довоенной науке наиболее подробно на "обходе закона" остановился А.Г.Гойхбарг, который только отметил, что указанный институт тесно связан с автономией воли и "ordre public", не исследуя конкретные проявления такой связи.

Теория отождествления "обхода закона" и оговорки о публичном порядке нашла отражение в современной науке. Так, А.И.Муранов считает, что "если российское право действительно имеет заинтересованность быть применимым к правоотношению, то это случаи, когда применение российского права действительно необходимо для его собственных интересов. Но в таких случаях применение российского права обеспечивается оговоркой о публичном порядке или оговоркой об императивных нормах". Теория "обхода закона" появилась "в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма".

На связи "обхода закона" и императивных норм остановимся несколько позже. Здесь же рассмотрим соотношение "обхода закона" и оговорки о публичном порядке. Замены "обхода закона" оговоркой о публичном порядке не происходит в силу различия в предметах правового регулирования указанных норм. Предметом "обхода закона" является недействительность соглашений и иных действий, направленных на исключение объективно применимого в силу закона права и, как следствие, применение иного права. Таким образом, это отношения недействительности правоотношений, предметом которых являются указанные соглашения и действия. Предметом оговорки о публичном порядке является исключение применения иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. При этом целью признания соглашения, указанного в норме об "обходе закона", недействительным является не обеспечение применения lex fori, а только создание условий для применения права в соответствии с применимыми коллизионными нормами. Именно такой подход был закреплен в ст. 1198 модели части третьей ГК РФ.

В случае существования соглашения о применимом праве, обладающего признаками недействительности, применение иного соответствующего права без предварительного решения вопроса о недействительности указанного соглашения невозможно. В то же время применение оговорки о публичном порядке не требует решения предварительного вопроса о действительности соглашения о применимом праве в силу правомерности его определения на основании автономии воли сторон либо соответствующей коллизионной нормы. В рамках применения оговорки о публичном порядке не решается вопрос о правомерности выбора применимого права. Главное здесь - исключение применения иностранного права в силу условий, определенных указанной оговоркой. Таким образом, различие между "обходом закона" и оговоркой о публичном порядке - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в дальнейшем применения оговорки о публичном порядке, и объективным основанием исключения применения иностранного права, не требующего для этого использования нормы об "обходе закона".

Аналогичной позиции придерживается и Л.Раапе, который подчеркивает, что германская доктрина исходит из связанности "обхода закона" и публичного порядка. Однако сам ученый считает иначе: "Согласно другой точке зрения, публичный порядок не помогает или не всегда помогает. Fraude a la loi представляет собой особое явление, и поэтому бороться с ним следует особым способом, а именно при помощи особого принципа, касающегося agere in fraudem legis (действий, совершаемых в обход закона). Положение в данном случае аналогично тому, которое имеет место при обходе закона в пределах одного правопорядка, когда публичный порядок вообще не принимается в соображение. Я хотел бы присоединиться к последней точке зрения..."

Следующим аспектом исследуемой проблемы является определение соотношения институтов "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение.

Первым, кто обратил внимание именно на этот аспект проблемы, был А.Г.Гойхбарг, который писал: "... если законодательство определенной страны содержит в себе, в области своего обязательственного права очень много императивных положений (как, например, швейцарское или еще в гораздо большей степени советское), устранить действие которых отнюдь не зависит от воли сторон, то было бы совершенно нелепым с точки зрения соответственного законодательства допустить устранение их действий, допустить обход внутренних законов посредством обхода нормы частного международного права, посредством заключения соответственных договоров, с нарочитой целью, за пределами соответственной страны, в стране, законодательство которой, отнюдь не защищая интересов экономически слабейшего или вообще определенных социальных интересов... ставит все в зависимость от "добровольных" соглашений сторон".

Обозначив проблему, А.Г.Гойхбарг вместе с тем не остановился на вопросе соотношения "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение. Ученый только обращает внимание, что устранение указанных императивных норм в результате соглашения сторон неправомерно и обусловливает применение нормы об "обходе закона". Однако особо подчеркнем, что применение этих императивных норм не заменяет собой нормы об "обходе закона", так сказать юридический эффект ее действия. Наоборот, устранение императивных норм в результате соответствующего соглашения является основанием для применения нормы об "обходе закона".

Вопросы соотношения "обхода закона" и императивных норм стали предметом новейших исследований в области международного частного права.

Как ранее уже было отмечено, А.И.Муранов считает, что юридический эффект, который призван обеспечить "обход закона", в полной мере достигается оговоркой о публичном порядке и императивными нормами, имеющими особое значение.

Аналогичную позицию занимает и Ю.Г.Морозова, которая подчеркивает: "Учитывая то, что теория обхода закона возникла в период становления науки международного частного права и являясь вторым общим корректором автономии воли наряду с оговоркой о публичном порядке, принимая во внимание также усиление позиций института норм непосредственного применения, не нуждающегося в дополнительном обеспечителе своего применения, научную критику теории fraude a la loi, признание ее устаревшей, что подтверждается отсутствием данной нормы в новейшем законодательстве о международном частном праве и в международных актах, считаем возможным утверждать, что в настоящий момент функции института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного применения". В отношении идентичности функций "обхода закона" и императивных норм, имеющих особое значение (норм непосредственного применения), необходимо отметить следующее.

В российской правовой системе институт императивных норм установлен ст. 1192 ГК РФ, которой определено, что такие нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Как видно из содержания указанной статьи, она определяет применимость императивных норм ввиду их особых качеств, точнее, особых качеств регулируемых ими отношений, имеющих исключительное значение для обеспечения интересов государства и общества при взаимодействии национальных правовых систем. Статья 1192 не устанавливает, что соглашения, которые направлены на обход таких императивных норм, недействительны. Более того, вопросы соглашений о применимом праве вообще остаются за рамками этой статьи.

Необходимо отметить, что, когда в указанной норме говорится о применимости императивных норм независимо от подлежащего применению права в соответствии с правилами разд. VI части третьей ГК РФ, к которым относится и норма о выборе сторонами применимого права к соответствующим правоотношениям, названная часть нормы, определенная ст. 1192, косвенно подтверждает, что могут иметь место и случаи одновременного существования соглашений, дозволяющих обойти императивные нормы прямого действия, и самих этих норм. Когда мы приходим к пониманию этого, то объективным следствием из такого понимания является решение вопроса о недействительности указанного соглашения.

В случае судебного разбирательства по вопросу применения императивных норм, имеющих особое значение, суд не сможет не учесть и существования по этому же вопросу соглашения, дозволяющего применить нормы иной правовой системы. Именно признание указанных соглашений недействительными и является предметом "обхода закона".

Как и в вопросе о соотношении "обхода закона" и оговорки о публичном порядке, предмет и соответственно функция первого правового явления составляют отношения недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм прямого действия, второго - обеспечение приоритета и, как следствие, применение указанных норм, по сравнению с правом, выбранным в соответствии с соглашением сторон. Разница же в вопросах соотношения "обхода закона", оговорки о публичном порядке и императивных норм, имеющих особое значение, - это различие между субъективным основанием признания недействительным соглашения о применимом праве, не требующего в дальнейшем применения оговорки о публичном порядке и императивных норм прямого действия, и объективными основаниями исключения применения иностранного права и непосредственного применения императивных норм прямого действия, не требующих для этого использования нормы об "обходе закона".

 

3.2. Предмет регулирования нормы об "обходе закона"

 

Следующая группа проблем, требующих изучения, - это предмет регулирования нормы об "обходе закона", устанавливает ли он запрет на обход коллизионных норм международного частного права, либо же материальных норм lex fori.

В российской науке на эту проблему обратил внимание А.И.Муранов, который пишет: "...в классической теории agere in fraudem legis общепризнано, что "обходится" не коллизионная норма, а внутренняя материальная норма "обходимого" закона".

Действительно, указанное представление о предмете "обхода закона" было сформулировано классиком немецкого международного частного права Л.Раапе. Ученый подчеркивает: "При обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к последним... Обходится материальная норма... Создание коллизионно-правового фактического состава является средством для обхода закона, но это не самый обход".

А.И.Муранов критикует проект части третьей ГК РФ, которая содержала специальную норму об "обходе закона" за то, что в соответствии с ней "обходятся" именно коллизионные нормы. Данный вывод не убедителен хотя бы потому, что речь в ст. 1231 проекта шла о недействительности соглашений и иных действий участников соглашений, регулируемых ГК РФ, направленных на то, чтобы в обход правил разд. VII проекта о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. Однако указанный раздел содержал не только коллизионные нормы, но и соответствующую статью об императивных нормах, имеющих особое значение, напрямую регулирующих соответствующие отношения. То есть речь как раз и идет о тех материальных нормах, в основе которых лежат особо значимые для государства и общества интересы, действие которых исключает в качестве элемента фактического состава правоотношения с иностранным элементом использование коллизионных норм.

Как и Л.Раапе, А.И.Муранов акцентирует внимание на том, что "обход закона" имеет целью неприменение той или иной нормы, а в случае "обхода закона" в международном частном праве цель состоит именно в применении коллизионной нормы ввиду наличия в ней удобной привязки, а результатом является применение иностранного права и неприменение внутренней материальной нормы права, коллизионная норма которого и была применена. Из того, что коллизионная норма применяется, вытекает, что в теории "обхода закона" она лишь средство для "обхода", но никак не объект "обхода".

Вместе с тем если внимательно прочитать норму об "обходе закона" проекта ГК РФ, то основная цель, которая ею преследовалась, - не применение иностранного закона, а недействительность соответствующего соглашения. Вторая часть указанной нормы - это определение соответствующего права, поиск которого объективно необходим в силу недействительности самого соглашения о выборе применимого права. Но это уже вторичный вопрос. Первичным же все-таки является недействительность соглашения, и именно это выступает объектом института об "обходе закона".

Применение иностранного права в качестве цели является объектом собственно соглашения сторон о применимом праве, а не отношений, которые возникли из недействительности такого соглашения. Когда состоялось соглашение, обладающее признаками противоправности, правовое регулирование возникших при этом правоотношений ставит своей целью принятие правовых мер, направленных на пресечение их противоправного характера. В случае с "обходом закона" необходимым для этого является прежде всего признание возникших из соглашения правоотношений недействительными. Определение применимого права в результате недействительности такого соглашения - следствие неурегулированности отношений сторон, возникающее в этом случае.

Необходимо также учитывать механизм коллизионного регулирования, обусловленный природой и спецификой международных частных отношений. Указанные отношения регулируются не непосредственно, за исключением особо значимых отношений, являющихся объектом императивных норм прямого действия, а через коллизионное правоотношение, входящее в фактический состав гражданско-правового отношения с иностранным элементом. То есть регулирование указанных отношений двухступенчатое. В нем задействованы коллизионные и материальные нормы. При этом объектом коллизионной нормы является выбор соответствующего применимого права, и только уже в результате этого объектом выбранного права являются соответствующие материальные нормы. В случае же с "обходом закона" механизм регулирования еще более сложный и увеличивается на одну ступень.

Первая - признание недействительным соглашения о выборе права. Объектом возникающего в этом случае правоотношения выступает указанное соглашение, а предметом - отношения недействительности. Вторая ступень - поиск применимого права, так как право, выбранное сторонами, неприменимо в силу недействительности соответствующего соглашения. И третья ступень - применение права для регулирования международного частного отношения, выбранного в соответствии с коллизионной нормой, регулирующей правоотношения.

Таким образом, можно сделать вывод, что объектом "обхода закона" являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не материальные нормы. Последние задействованы в механизме правового регулирования международных частных отношений в целом. С точки зрения правового регулирования указанных отношений естественно объективно необходимым является поиск соответствующих материальных норм. Однако их определению в случае с "обходом закона" предшествуют две ступени (стадии), без которых указанный механизм не заработает. Именно поэтому в проекте части третьей ГК РФ речь в отношении применения "обхода закона" шла о недействительности соглашений, направленных на обход применимых в силу соответствующего раздела коллизионных и императивных норм.

Следует также отметить, что классическая теория, несмотря на утверждение А.И.Муранова, по меньшей мере не едина в вопросе о предмете регулирования института "обхода закона".

Так, М.Вольф отмечает: "В небольшом количестве случаев имеется возможность объявить создание мнимой иностранной коллизионной привязки противоречащей действительному намерению сторон и поэтому недействительным". Очевидно, что ученый подчеркивает предмет института "обхода закона", направленный на разрешение коллизионных проблем, возникающих из выбора применимого в результате соглашений сторон права.

Аналогичная ситуация и в нормативном закреплении института "обхода закона" в различных национальных правовых системах.

Ряд национальных правовых систем вообще не содержит нормы об "обходе закона". К ним относятся США, Австрия и Италия.

Вместе с тем указанный институт активно используется в других государствах. При этом прослеживаются два подхода в вопросе законодательного определения его предмета.

Первый подход состоит в законодательном закреплении исключения обхода материальных императивных норм в результате соглашения о выборе применимого права. Так, п. 4 ст. 12 ГК Испании (1889 г.) устанавливает, что использование коллизионной нормы с целью уклонения от какого-либо испанского императивного закона считается обходом закона. Пункт 1 ст. 8 Указа Венгрии "О международном частном праве" определяет, что не может применяться иностранное право в том случае, когда оно привязывается к иностранном элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка).

Второй подход основан на недопустимости создания обманным путем коллизионных привязок, в том числе и соглашением сторон, направленных на обход применимых норм закона суда. То есть предметом в данном случае является решение прежде всего коллизионной проблемы. Одним из наиболее характерных примеров указанного подхода является ст. 21 ГК Португалии (1966 г.), в соответствии с которой при применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным.

 

3.3. "Обход закона" и автономия воли

 

Одной из актуальных проблем международного частного права является соотношение "обхода закона" и автономии воли.

А.И.Муранов задается вопросом: как примирить статью об "обходе закона" с неограниченной автономией воли в отношении договоров? Неограниченная автономия воли все время вызывала нападки сторонников теории "обхода закона". Ответ не заставляет себя ждать: "...эти два понятия не совместимы именно с точки зрения методологии". На аналогичной позиции стоит и В.Л.Толстых: "Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого другого государства".

Вместе с тем российская правовая система в части гражданского законодательства не определяет автономию воли в качестве неограниченной.

Действительно, автономия воли субъектов хозяйственной деятельности относится к основополагающим принципам гражданских правоотношений. В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют гражданские права своей волей и в своем интересе. Статьей 9 ГК РФ установлено, что юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Под автономией воли субъектов частных правоотношений понимают самостоятельное, своей волей и в своем интересе, совершение ими действий, направленных на приобретение, изменение и прекращение субъективных прав, а также осуществление субъективных прав в пределах предоставленных им правомочий.

Необходимо отличать институт "автономии воли" гражданского законодательства от аналогичного института в международном частном праве.

Автономия воли в международном частном праве является одним из его важнейших принципов, "целью которого является определение применимых материально-правовых норм, а именно автономии воли сторон в выборе применимого к их отношениям права. В соответствии с этим принципом суд обязан применить право, избранное самими участниками правоотношения". Вместе с тем это отличие не означает абсолютную самостоятельность и несвязанность институтов свободы договора в гражданском праве и автономии воли в международном частном праве. Принцип автономии воли установлен п. 1 ст. 1210 разд. VI ГК. Однако даже в рамках указанной статьи п. 5 установлены определенные ограничения в отношении автономии воли.

В силу того что принцип автономии воли структурно входит в ГК, на него распространяются общие начала гражданского законодательства. Это прямо следует из п. 1 ст. 1186 ГК РФ, которым определено, что к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом применяются в том числе и нормы Кодекса.

Правомерен вопрос: если автономия воли (свобода договора) - одно из начал гражданского права, является ли основным началом возможность ограничения свободного волеизъявления сторон при установлении договорных отношений для соблюдения публичных интересов, в том числе в вопросе выбора применимого права?

Ответ на этот вопрос положителен в целом. Частью 2 ст. 1 ГК РФ, установившей основные начала гражданского законодательства, определено, что гражданские права, в том числе право по своему усмотрению определять договорные условия, могут быть ограничены на основании федерального закона. Частью 3 ст. 1 ГК РФ установлено, что в соответствии с федеральным законом может быть ограничено перемещение товаров и услуг. Соответственно, можно сделать вывод, что ограничение самостоятельности субъектов гражданского права для защиты публичных интересов является таким же основным началом гражданского права, как автономия воли сторон, их свободное волеизъявление. Это в полной мере касается и автономии воли в международном частном праве.

Таким образом, российская правовая система не содержит в своей основе принципа неограниченной автономии воли сторон. Вследствие этого не возникает никакого методологического противоречия между автономией воли и "обходом закона". Принцип автономии воли действует до тех пределов, за которыми воля субъектов хозяйственной деятельности не самостоятельна и должна исходить из установленных на основании федеральных законов ограничений и запретов.

В области международного частного права институт "обхода закона" и призван обеспечивать соблюдение закрепленных правом императивных требований, имеющих как коллизионную, так и материально-правовую природу, которые нельзя обойти соглашением сторон в силу особой значимости охраняемых ими отношений и интересов.

 

3.4. "Обход закона" и принцип тесной связи

 

Еще одной научной проблемой является определение соотношения "обхода закона" и принципа тесной связи правоотношения с иностранным элементом с регулирующим его правом.

По мнению А.И.Муранова, "если мы признаем теорию наиболее тесной связи доминирующим началом, то проблема "обхода закона" исчезает сама по себе; но если мы признаем теорию наиболее тесной связи второстепенным началом по сравнению с установленными в законе традиционными коллизионными привязками, то уже невозможно делать оговорку об "обходе закона", поскольку это явление - неизбежное следствие традиционного коллизионного метода". И далее: "...в механизме регулирования коллизий законов, основанном на этой теории (теории наиболее тесной связи. - В.К.), не может быть и речи о создании ситуации объективно необоснованного распределения компетенции между законами, поскольку один из них практически всегда будет более тесно связан с правоотношением, чем другой".

Вышеизложенный подход говорит о необъективной оценке сущности и содержания принципа тесной связи. Подход А.И.Муранова основан на том, что принцип тесной связи в любом случае обеспечивает определение применимого права к конкретному правоотношению с иностранным элементом, что, в общем-то, бесспорно. Законодательную реализацию такой позиции мы видим на примере определения применимого права в соответствии со ст. 1210 и 1211 ГК РФ: стороны выбирают применимое право по соглашению между собой, в случае же отсутствия такого выбора применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Вопрос об обходе не возникает в сфере диспозитивного коллизионного регулирования, прежде всего, в тех сферах международных частных отношений, в которых действует автономия воли сторон. Указанные сферы не являются объектом, а в "обходе закона", соответственно, не содержится предмета, направленного на регулирование отношений в этих сферах. Более того, как ранее было отмечено, автономия воли сторон является реализацией принципа тесной связи, который выступает в качестве одного из основополагающих принципов правового регулирования в международном частном праве. В этой части международных частных отношений, регулируемых на основе принципа тесной связи, действительно исключается действие и применение "обхода закона".

Вместе с тем указанный принцип, как это ни покажется на первый взгляд странным, выражается в сферах не только диспозитивного регулирования, но и императивного, в том числе в сферах действия императивных материальных норм, имеющих особое значение, и императивных коллизионных норм. В силу особой значимости для охраняемых законом интересов и общественных отношений объективно необходимым средством их правового регулирования является прямое императивно-материальное либо императивно-коллизионное регулирование.

В основе принципа тесной связи лежит объективная связь между специфичными свойствами регулируемого международного частного отношения и объективно соответствующим ему средством правового регулирования. С этой точки зрения принципиально важным является объективность связи международного частного отношения и его правового опосредования. В силу этого конкретное содержание принципа тесной связи включает такие на первый взгляд взаимоисключающие средства правового регулирования, как автономия воли и императивные нормы прямого действия.

В той части международных частных отношений, в которых государство, исходя из необходимости защиты интересов личности, общества и собственных, установило императивное регулирование, являющееся отражением принципа тесной связи в силу специфичности объекта правового регулирования и объективности его правового регулирования, возможно нарушение этой объективной закономерной связи и соответствующего ей метода правового регулирования, когда стороны своим соглашением пытаются разорвать, нарушить объективно существующие связи между международным частным отношением и соответствующим ему императивным правовым регулированием. В силу этого нарушается принцип тесной связи. И именно в такой ситуации действует "обход закона", предотвращающий соглашения и иные действия, направленные на нарушение объективно существующей связи между международным частным отношением и опосредующим его средством правового регулирования на основе субъективного вмешательства в указанные объективные процессы.

Таким образом, сущность "обхода закона" состоит в обеспечении устойчивости подсистемы международного частного права при взаимодействии национальных правовых систем, выражающееся в исключении возмущающих воздействий на указанную подсистему посредством соглашения и иных действий сторон, отражающих сугубо частные интересы в ущерб интересам личности, общества и государства, охраняемым законом на основе императивного регулирования соответствующих отношений.

Соответственно, механизм коллизионного регулирования, основанный на принципе тесной связи, не исключает, а предполагает наличие средства, обеспечивающего соответствие между природой международного частного отношения и его правовым опосредованием в случае совершения субъектами правоотношений действий, направленных на разрыв объективно существующей между ними связи. Таким средством и является "обход закона" в международном частном праве.

 

Глава 4. Недействительность гражданско-правовых отношений с иностранным элементом

 

Проблема недействительности гражданско-правовых правоотношений с иностранным элементом в науке изучена недостаточно. Широкая постановка проблемы предполагает исследование недействительности договорных, семейных, трудовых, наследственных и иных правоотношений. Автор не ставил перед собой такую задачу.

В настоящей работе будут обозначены только некоторые общие подходы к данной научной проблеме на примере договорных отношений.

 

4.1. Соотношение недействительности сделок и публичного порядка

 

Одно из наиболее распространенных заблуждений в науке международного частного права - это отождествление институтов недействительности сделок и оговорки о публичном порядке либо признание недействительности сделок в качестве основания для применения оговорки о публичном порядке.

Названные подходы были обозначены еще в первых российских исследованиях по международному частному праву. Так, Ф.Ф.Мартенс отмечал, что в вопросе применения публичного порядка правильнее придерживаться следующего руководящего начала: "Суд не может признать законным и охранять такое право, которое прямо объявляется незаконным и безнравственным законами". Как подчеркивает Б.Э.Нольде, проблема действительности договоров и актов легла в казуистичной форме в основу законодательного закрепления учения о публичном порядке. В соответствии со ст. 707 Устава гражданского судопроизводства Российской империи устанавливалось, что договоры и акты, совершенные в иностранном государстве, признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещена законами империи.

Аналогичный законодательный подход нашел отражение и в первых советских законах. Украинским (п. 8) и белорусским (п. 17) Положениями об иностранцах было определено, что содержание сделок и актов, совершенных иностранцами между собой и с украинскими (белорусскими) гражданами, признается законным и исполнение по ним допускается на территории УССР и БССР постольку, поскольку таковое не запрещено законами УССР и БССР.

В современных исследованиях, посвященных проблематике публичного порядка, указание на непосредственную связь указанного порядка с недействительностью правоотношений также не редкость.

А.П.Белов по этому поводу подчеркивает: "Публичный порядок касается в основном "незаконности"... частных договоров и решений международных третейских судов, не соответствующих основным императивным нормам страны, где он применяется".

Л.П.Ануфриева в качестве примера законодательного закрепления оговорки о публичном порядке приводит законодательство Китая: ст. 9 Закона о международных хозяйственных договорах, в соответствии с которой контракты, нарушающие общественные интересы КНР, являются ничтожными, и ст. 6 (1) Положения о регулировании хозяйственных договоров с участием иностранных предприятий особой экономической зоны Шеньжень, устанавливающая, что контракты, которые наносят ущерб суверенитету, государственным и общественным интересам, ничтожны.

Западная доктрина также использует институт недействительности для применения оговорки о публичном порядке. В своем исследовании В.М.Корецкий указывает, что во времена рабовладельческого Юга американское правосудие использовало оговорку о публичном порядке для признания браков белых с неграми недействительными.

По мнению Д.Чешира и П.Норта, "сделка, действительная в силу ее иностранного lex cause, не должна отвергаться судом по соображениям публичного порядка, если ее принудительное осуществление не нарушает какого-либо морального, социального или экономического принципа, столь неприкосновенного с английской точки зрения, что требуется его поддержание любой ценой и без всякого исключения". Продолжая мысль ученых, логично предположить, что, соответственно, недействительность сделки, в силу ее иностранного lex cause, является основанием применения оговорки о публичном порядке.

Вывод, к которому пришли К.Цвайгерт и Х.Кетц, состоит в том, что "если договор не противоречит публичному порядку или добрым нравам, то его действительность не зависит от его содержания".

Вместе с тем категории публичного порядка и недействительность правоотношений - это самостоятельные явления, не находящиеся в непосредственной причинно-следственной связи. Недействительность правоотношений - это специфические юридические отношения, существующие неразрывно от самого правоотношения, его природы и происхождения. Не может быть недействительности правоотношения независимо от него самого. Действительность является необходимым условием существования правоотношения. В основе недействительности правоотношения не могут лежать общественные отношения, так как они не могут быть недействительными.

Однако юридической формой существования общественных отношений являются правоотношения. Наличие этой формы, ее соответствие праву, регулирующему общественные отношения, имеет юридический характер, в силу чего недействительность правоотношений имеет юридическую природу. В то же время категория публичного порядка как самостоятельное правовое явление призвано обеспечить реализацию публичных интересов национальной системы в международных частных отношениях. Указанное правовое явление непосредственно соприкасается с межсистемным явлением, коим выступает международное частное отношение. Его предметом выступает именно международное частное отношение, а не специфическое юридическое общественное отношение - правоотношение из недействительности сделки.

Публичный порядок не соприкасается непосредственно с правоотношением в стадии его формирования. Именно поэтому он не может служить основанием его действительности. Соприкосновение происходит при осуществлении правоотношения, реализации основанных на нем прав и обязанностей. То есть правовое отношение, выполняя служебную роль, обеспечивает нормативное упорядочение общественных отношений в интересах соответствующей национальной правовой системы. Но управляющее воздействие оказывает только действительное правоотношение. Недействительное либо вообще не порождает правового результата (ничтожные сделки), либо порождает уязвимое правоотношение (оспоримые сделки). Оговорка же о публичном порядке не призвана оказывать регулирующее воздействие на международное частное отношение. У нее роль пассивная, она призвана исключить осуществление уже существующего действительного правоотношения с иностранным элементом. Причем действительного с точки зрения национальных правовых систем, регулирующих конкретное международное частное отношение.

Нетрудно предположить ситуацию, когда правоотношение, действительное в соответствии с одной правовой системой, не может быть осуществлено в силу действия оговорки о публичном порядке другой национальной правовой системы. И наоборот, это же правоотношение, недействительное в соответствии с третьей национальной правовой системой, не обусловливает применение к ней указанной оговорки. Такое возможно в силу того, что вопросы действительности (недействительности) и применения оговорки о публичном порядке могут регулироваться различными правовыми системами, что и обусловливает вышеназванные варианты. И в этом существенная разница отношений действительности (недействительности) правоотношений с природой оговорки о публичном порядке.

Категория действительности как правовое явление призвана квалифицировать существование правового отношения. Основания действительности оказывают активное воздействие на существо правоотношения и его осуществление. Категория же публичного порядка призвана обеспечить реализацию исключительных национальных интересов посредством предотвращения осуществления действительного правоотношения в национальной правовой системе. Однако это не говорит, что в результате воздействия публичного порядка правоотношение исчезает. У него присутствуют все основания его действительности. И если в силу применения оговорки о публичном порядке оно не может быть осуществлено в одной правовой системе, оставаясь при этом действительным, то такая возможность не исключена в рамках иной национальной правовой системы. Речь в этом случае может идти об определении правовой системы, свойственной этому правоотношению. Необязательно это должна быть правовая система публичного порядка lex fori. Один из наиболее распространенных подходов в вопросе определения применимого права и действительности правоотношения - это его действительность по праву, с которым оно имеет наиболее тесную связь.

 

4.2. Доктрины, определяющие применимое право в отношении действительности договорного обязательства

 

Еще одной непростой проблемой, непосредственно связанной с вопросами недействительности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, является применимое право в вопросах действительности его заключения, т.е. существования, исполнения, формы и других вопросов.

В целом доктриной разработаны два подхода:

первый - указанные вопросы договорного обязательства решаются различными правовыми системами, применимость которых определяется на основе принципа тесной связи указанного обязательства с соответствующей правовой системой;

второй - эти вопросы решаются в рамках единой правовой системы.

Первый подход условно можно назвать доктриной расщепления статута действительности спорного правоотношения, чаще всего договорного обязательства. Д.Чешир и П.Норт по этому поводу пишут: "...обстоятельства иногда могут требовать, чтобы разные вопросы регулировались разными правовыми системами. Например, вопросы о том, состоялось ли соглашение, обладают ли стороны право- и дееспособностью, действителен ли договор с формальной точки зрения и как следует толковать данную статью договора, необязательно будут регулироваться одним и тем же правом".

На прямо противоположных позициях стоит немецкая доктрина. Так, Л.Раапе отмечает: "Статут обязательства, включая и тот, который выбран сторонами, является решающим не только для его исполнения, но также и в вопросе о наличии обязательства, о его существовании, его объеме и содержании. Поэтому вопросы... (заблуждение, угроза, обман, притворность сделки и волеизъявление, сокрытие действительной воли... формы сделок... получения волеизъявления... заключение договора... толкование волеизъявления) в принципе должны обсуждаться по статуту обязательства, даже если он не совпадает ни с правом места жительства стороны, ни с правом места исполнения договора, не говоря уже о национальном праве стороны и о праве места заключения договора". Аналогичный подход свойствен французской и швейцарской доктринам.

В целом же если говорить о западной континентальной нормативной основе статута действительности договорного обязательства, то она исходит из его единства. Указанный подход закреплен в п. 1 ст. 8 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам (1980 г.): "Наличие и действительность договора или любого его условия определяются законом, который регулировал бы данный договор согласно настоящей Конвенции, если бы такой договор или его условия были действительными". То есть это право, выбранное сторонами (п. 1 ст. 3 Конвенции), либо же в отсутствие такого выбора право, с которым договор имеет наиболее тесную связь (п. 1 ст. 4 Конвенции).

Российское международное частное право не содержит специальных правил о применимом праве в отношении действительности гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, за исключением последствий недействительности договора (ст. 1215 ГК РФ), которые аналогичны правилам Римской конвенции (1980 г.).

Вместе с тем российская арбитражная практика исходит из возможности выбора права, применимого к обязательственным отношениям сторон, руководствуясь тем, что обязательственные отношения сторон и форма сделки могут регулироваться различными нормами права.

Так, в Московском арбитражном суде Московского округа был заявлен иск о взыскании долга и процентов за неисполнение договора купли-продажи. Суд определил право, применимое к отношениям сторон, на основании международного двустороннего договора, учитывая следующие обстоятельства:

контракт был заключен между сторонами, предприятия которых находятся в разных государствах, следовательно, данный спор вытекает из внешнеэкономической сделки;

соглашением сторон не определено применимое право;

Россия и Чехия являются участниками Договора между СССР и Чехословацкой Социалистической Республикой "О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам" от 12 августа 1982 г. Статья 36 этого Договора предусматривает, что форма сделки определяется законодательством договаривающейся стороны, которое применяется к самой сделке. Достаточно, однако, соблюдения законодательства места совершения сделки.

В соответствии с вышеуказанной статьей Договора к отношениям сторон суд первой инстанции применил нормы российского права. В апелляционном порядке дело не рассматривалось.

Кассационная инстанция отменила решение суда первой инстанции и передала дело на новое рассмотрение, так как судом первой инстанции неправильно было выбрано право, подлежащее применению.

При этом подчеркивалось, что ст. 36 Договора между СССР и Чехословацкой Социалистической Республикой от 12 августа 1982 г. определяет применимое право сторон к форме сделок и не определяет право, применимое к обязательственным отношениям сторон при решении спора, вытекающего из внешнеэкономической сделки. При разрешении вопроса о применимом праве суду необходимо было руководствоваться общими правилами выбора применимого права. При этом в Обзоре судебной практики прямо указывалось, что арбитражный суд при выборе применимого права руководствуется тем, что обязательственные отношения сторон и форма сделки могут регулироваться различными нормами права.

Подход автора к указанной проблеме состоит в следующем.

Необходимо различать применимое право к основаниям недействительности правоотношений и применимое право к предмету недействительных правоотношений. Так, в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами личным законом юридического лица определяется его правоспособность. То есть в отношении правоспособности иностранного субъекта военно-технического сотрудничества регулирующим будет иностранное право. В то же время в соответствии с ч. 1 ст. 1202 ГК РФ личным законом определяется порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей.

Применительно к внешнеторговым сделкам в отношении российской продукции военного назначения такой порядок определяется не только иностранным правом, но и российскими материальными нормами, имеющими особое значение. Данный порядок устанавливает, что субъектами сделок могут быть только управомоченные в соответствии с законодательством своих государств организации, а также что права и обязанности появляются у субъектов сделок в отношении указанной продукции только после принятия соответствующего решения государственным органом. То есть несмотря на то, что и правоспособность, и порядок приобретения прав относятся к личному закону юридического лица, в сфере военно-технического сотрудничества правоспособность лица и отношения из недействительности, связанные с правоспособностью, будут регулироваться правом страны, где зарегистрировано это лицо, а приобретение прав в отношении российской продукции военного назначения и отношения из недействительности, связанные с нарушением их приобретения, будут определяться не иностранным правом, а по российскому праву.

Возможно предположить ситуацию, когда в российский суд может быть предъявлен иск о недействительности внешнеторговой сделки в отношении экспортируемой российской продукции военного назначения на основании отсутствия правоспособности иностранного контрагента на совершение такой сделки. Предметом уязвимого правоотношения в этом случае являются вопросы правоспособности, к рассмотрению которых будет применено право страны регистрации иностранного субъекта. В то же время к основаниям недействительности такой сделки, в силу особой значимости для государства возникших правоотношений из недействительности сделки, будет применена ст. 168 ГК РФ.

В практике МКАС при ТПП РФ имеется пример, когда при рассмотрении иска российской организации к японской фирме с требованием об уплате стоимости товара, поставленного в счет контракта, суд решал вопрос о действительности контракта на основе определения двух статутов:

к обязательственному статуту внешнеэкономической сделки действительность определялась в соответствии с правом страны, признанным применимым к самой сделке;

при решении вопроса действительности существования договорного обязательства, т.е. заключения контракта, были применены императивные предписания российских коллизионных норм о форме внешнеэкономической сделки и о личном законе иностранного юридического лица (дело N 150/1996, решение от 17 февраля 1997 г.).

Указанный подход уже был отмечен в научных исследованиях. Так, М.П.Бардина пишет: "...при разрешении вопроса о недействительности внешнеэкономической сделки вопрос о применимом праве решается в зависимости от того, порок какого элемента сделки является причиной ее недействительности и, следовательно, может привести к применению права разных государств". Однако автор обращает свое внимание на различные элементы правоотношения, обусловливающие применение различных правовых систем, что в целом очевидно в силу наличия различных иностранных элементов. То есть рассматривается только один аспект проблемы - различие в предметах правового регулирования отдельных элементов сделки обусловливает применение различных правовых систем. В действительности же проблема глубже. Речь идет о том, что необходимо различать не только вышеуказанный аспект, но и то, что специфика правоотношений из недействительности сделок обусловливает также дифференцированные подходы к определению применимого права к основаниям недействительности сделок. На этот аспект в научной литературе не обращалось практически никакого внимания.

Весьма показательным с точки зрения институализации в арбитражной практике доктрины расщепления статута действительности спорного правоотношения является дело N КГ-А40/6347-02) по иску Международной финансовой компании Инвестментс (Сайпрус) Лтд в Арбитражном суде г. Москвы к ОАО "АБ "Инкомбанк"", к компании Креди Агриколь Индосуэц и к компании Индосуэц Интернэшнл Файнэнс Б.В. о признании недействительным беспоставочного форвардного контракта от 22 октября 1997 г., заключенного между ОАО "АБ "Инкомбанк"" и компанией Креди Агриколь Индосуэц. Судом первой инстанции было обращено внимание на то, что по данному иску существует коллизия о применении норм выбранного сторонами права (в этом качестве было выбрано английское право) либо должны быть применены строго императивные нормы законодательства о несостоятельности (банкротстве).

В рамках указанного дела в определении кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2002 г. уже был заложен подход, что обязательность простой письменной формы определяется на основе российской нормы ст. 162 (п. 3) ГК РФ, а вопросы условий соответствия формы простой письменной форме относятся к обязательственному статуту и применимое право здесь должно определяться ст. 166 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., т.е. таковым может быть и право другого иностранного государства.

 

4.3. Коллизионные вопросы оснований недействительности сделок

 

4.3.1. Виды оснований недействительности сделок

 

В широкой постановке вопроса речь идет о юридической природе норм, регулирующих недействительность сделок при совершении их в области внешнеэкономической деятельности и, следовательно, в сфере правоотношений с иностранным элементом:

а) относятся ли они к императивным нормам национального материального права, имеющим особое значение (прямого действия) и, соответственно, исключающим применение коллизионных норм и реализацию автономии воли сторон в вопросе выбора применимого права, либо

б) недействительность сделок регулируется коллизионными нормами и возможен выбор применимого права.

Действующее российское коллизионное право не содержит специальных норм о применимом праве, регулирующем недействительность внешнеторговых сделок. В силу этого только анализ оснований признания сделок недействительными, содержащихся в материальном российском праве, может дать исчерпывающий ответ на вопрос о применимости иностранного права для такого рода правоотношений с иностранным элементом (сделок).

Российская юридическая доктрина выработала четыре вида оснований признания сделок недействительными. К ним относятся следующие:

1) содержание сделки не должно противоречить закону и иным нормативным правовым актам;

2) для действительности сделки необходимо, чтобы ее субъекты обладали необходимой правоспособностью и дееспособностью;

3) воля субъектов сделки должна формироваться в нормальных условиях, а волеизъявление должно соответствовать их действительной воле;

4) сделка должна быть совершена в установленной законом форме.

В юридической литературе не были исследованы вопросы недействительности внешнеторговых сделок в зависимости от оснований признания их недействительными. Однако в силу увеличивающегося внешнеторгового товарооборота такая постановка вопроса представляется весьма актуальной.

Методологический подход состоит в определении характера и значения тех общественных отношений, на защиту которых направлены нормы, регулирующие недействительность внешнеторговых сделок. Он позволит определить перечень императивных норм прямого действия материального права, ограничивающих коллизионные нормы, в том числе автономию воли сторон, в процессе выбора применимого права и, соответственно, действия коллизионных норм в отношении недействительности договорных отношений.

Анализ классификаций недействительных сделок, предложенных различными авторами, и действующего законодательства приводит к выводу, что единственной обоснованной классификацией, отражающей содержание норм права о недействительности сделок, является разделение условий (оснований) признания их недействительными на два вида:

1) условия (основания), при которых сделка признается ничтожной;

2) условия (основания), при которых сделка может быть оспорена.

По мнению Ф.С.Хейфеца, с которым автор согласен, различие состоит в способе признания ничтожности и оспоримости сделок. Так, в соответствии со ст. 166 ГК РФ сделка является недействительной по основаниям, установленным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено определенными лицами, указанными в Кодексе, а требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе.

В свою очередь выбор способа (метода) признания сделок недействительными напрямую зависит от существа регулируемых общественных отношений, а именно насколько в правовом режиме, регулирующем эти отношения, выражен публичный интерес. Такой подход был выработан в русской юридической литературе и поддержан в советское время.

Так, В.И.Синайский считал, что ничтожность сделки нарушает непосредственно публичный интерес, а оспоримость - непосредственно частный интерес.

Существенное значение имеет мысль В.П.Шахматова, который одним из первых подметил, что метод объявления сделок недействительными в конечном счете зависит от характера и значения тех общественных отношений, которые регулируются соответствующими нормами права о недействительных сделках. Характер и значение общественных отношений, нарушаемых ничтожными сделками, не допускают наступления последствий, свойственных действительным сделкам, независимо от того, заявлена ли перед судом просьба об этом. Такая позиция поддержана в новейшей юридической литературе, в которой указывается, что в основе деления недействительных сделок лежит характер нарушенного интереса и, соответственно, сделка, противоречащая публичному интересу, ничтожна, а нарушающая частный интерес - оспорима.

Таким образом, можно сделать вывод, что применение законодателем способа признания недействительных сделок ничтожными использовано для защиты общественных отношений, отражающих особо значимые публичные интересы, и направлено на создание основ правопорядка в обществе. Вследствие этого с большой долей уверенности можно отнести нормы, регулирующие ничтожность недействительных сделок, к императивным нормам материального права прямого действия, исключающим применение норм иностранного права, регулирующих аналогичные правоотношения. В то же время нормы российского материального права, регулирующие оспоримость недействительных сделок, направлены в основном на защиту частного интереса, вследствие чего отношения, связанные с регулированием такого рода сделок, могут регулироваться нормами иностранного права.

Рассмотрим подробнее виды оснований признания сделок недействительными.

 

4.3.2. Недействительность внешнеторговых сделок вследствие нарушения предписанной законом формы договора

 

Недействительность внешнеторговых сделок вследствие нарушения предписанной законом формы договора исследована достаточно подробно. Форма внешнеэкономических сделок, в которых хотя бы одна из сторон является российским лицом (физическим или юридическим), определяется коллизионной нормой императивного характера, содержащейся в ст. 1209 ГК РФ, которая отсылает к российскому праву. В соответствии с п. 3 ст. 162 ГК РФ указанные сделки должны быть совершены в письменной форме.

Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. не требует обязательной письменной формы внешнеторговой сделки (ст. 11), однако ст. 12 Конвенции содержит единственное императивное правило об обязательности письменной формы такой сделки, если одна из ее сторон имеет коммерческое предприятие в государстве, сделавшем заявление об обязательности письменной формы сделки, исходя из императивных норм национального законодательства. Верховный Совет СССР сделал такое заявление 23 мая 1990 г. в своем постановлении о присоединении к Венской конвенции.

 

4.3.3. Коллизионные вопросы недействительности сделок, основанные на несоответствии внутренней воли и волеизъявления

 

В отношении недействительности сделок, основанных на несоответствии внутренней воли и волеизъявления, необходимо отметить, что в данный вид оснований входят как ничтожные сделки, так и оспоримые. К ничтожным относятся сделки, совершенные лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия (мнимые сделки), а также сделки, совершенные с целью прикрыть другую сделку (притворная сделка - ст. 170 ГК РФ).

Любая сделка - это волевой акт, состоящий из неразрывного единства двух элементов: воли - субъективный элемент и волеизъявления - объективный элемент. Отсутствие любого из этих элементов не приводит к совершению сделки. Несоответствие же одного элемента (воли) другому (волеизъявлению) приводит к ее ничтожности. Соответственно судам, рассматривающим иски о ничтожности мнимых и притворных внешнеторговых сделок, надлежит руководствоваться нормами российского материального права.

Ко второй категории данного вида недействительных сделок относятся сделки, заключенные под воздействием так называемых пороков воли. К ним относятся сделки, совершенные под влиянием заблуждения (ст. 178 ГК РФ), и сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой или при стечении тяжелых обстоятельств (ст. 179 ГК РФ). Оспоримость означает прежде всего, что сделки, ею пораженные, вызывают те правовые последствия, которые участники имели в виду при их совершении, но вместе с тем им свойственны определенные несоответствия требованиям закона, которые дают основания для иска об их недействительности. Выделение условий оспоримости сделок в отдельную категорию объясняется тем, что признание их недействительными не может иметь место без иска заинтересованного лица или потерпевшей стороны.

Несмотря на то, что данная категория оснований признания сделок недействительными направлена на поддержание законности и правопорядка в обществе, преобладание частного интереса в результатах совершения сделки и субъективного элемента в ее содержании, требующего детального судебного исследования всех обстоятельств, предопределило применение к ним метода оспоримости при признании таких сделок недействительными.

Правомерна постановка вопроса, что применимое иностранное право иначе регулирует основания недействительных сделок и их классификацию на оспоримые и ничтожные, вследствие чего может существовать более льготный или более жесткий правовой режим регулирования правоотношений, связанных с недействительностью сделок. Так, по французскому законодательству "обман является причиной ничтожности соглашения, если образ действий одной стороны таков, что ясно, что без этих действий другая сторона не вступила бы в договор. Обман не предполагается и должен быть доказан" (ст. 1116 ГК Франции). В российском праве они оспоримы. "Кабальные сделки" по Швейцарскому обязательственному закону признаются также ничтожными, а в российском праве - оспоримыми. Договоры, совершенные в результате насилия или незаконного физического принуждения (Duress), по "Общему праву" являются ничтожными. По российскому праву они признаются оспоримыми (ст. 179 ГК РФ).

В силу того что нормы российского права, регулирующие основания оспоримости недействительных сделок, не защищают коренных публичных интересов, они не относятся к императивным нормам прямого действия, исключающим применение к ним иностранного права. В данном аспекте проблему будет представлять, по всей видимости, квалификация юридических понятий в российском и применимом иностранном праве, которая требует дополнительного исследования.

Практика МКАС при ТПП РФ шла по пути определения применимого права, регулирующего оспоримость недействительных сделок, исходя из того, что соответствующие нормы российского материального права не относятся к императивным, имеющим особое значение.

Так, в деле N 76/1997, решение от 26 января 1998 г., при определении применимого права для решения вопроса о недействительности сделки на основании обмана алжирским продавцом российского покупателя применимым к существу спора было признано алжирское право.

В деле N 150/1996, решение от 17 февраля 1997 г., в решении вопроса о применимом праве в отношении недействительности сделки вследствие заблуждения японского покупателя было признано применимым российское право продавца, так как "вопрос о действительности контракта, заключенного сторонами, относится, по мнению МКАС, к "обязательственному статуту" внешнеэкономической сделки, МКАС... пришел к выводу о применении к встречному иску российского права, поскольку последнее определяет "обязательственный статут" контракта".

 

4.3.4. Коллизионные вопросы недействительности внешнеторговых сделок, совершенных субъектами, не обладающими надлежащей правоспособностью и дееспособностью

 

Недействительность внешнеторговых сделок, совершенных субъектами, не обладающими надлежащей правоспособностью и дееспособностью, в настоящем исследовании будет рассмотрена применительно к юридическим лицам.

При рассмотрении данного вида оснований недействительности внешнеторговых сделок необходимо различать нормы, регулирующие непосредственно недействительность сделок, и нормы, регулирующие вопросы правоспособности юридических лиц. Данное различие существенно вследствие действия закона, регулирующего статут ("существо") отношения (lex cause)  и действия различных коллизионных привязок, позволяющих определить применимое право к существу недействительности сделки по этому основанию.

Рассмотрение вопросов правового положения и деятельности субъектов внешнеторговых сделок определяется сложным составом коллизионных норм, регулирующих различные аспекты этих сделок:

1) отношения, в которых участвует юридическое лицо при совершении внешнеторговой сделки, регулируется совокупностью различных коллизионных норм, применимость которых необходимо определять исходя из существа конкретного правоотношения;

2) правовой статус субъекта внешнеторговых сделок определяется личным законом юридического лица.

На основе личного закона юридического лица (lex societatis) определяется следующее:

является ли организация юридическим лицом;

организационно-правовая форма юридического лица;

требования к наименованию юридического лица;

вопросы создания и прекращения юридического лица;

вопросы реорганизации юридического лица, включая вопросы правопреемства;

содержание правоспособности;

порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей;

отношения внутри юридического лица, включая отношения юридического лица с его участниками;

способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

В соответствии со ст. 1202 ГК РФ гражданская правоспособность иностранных юридических лиц определяется по праву страны, где учреждено юридическое лицо.

Показателен в этом отношении пример в практике Федерального арбитражного суда Московского округа.

Был заявлен иск о взыскании долга и процентов по генеральному соглашению о депозитной линии и его расторжении. Иск заявлялся представителем кипрской стороны на основании доверенности. Оценивая полномочия, основанные на указанной доверенности, суды первой и апелляционной инстанций сочли их недостаточными для подписания искового заявления. Кассационная инстанция указала на неправильную оценку названными инстанциями прав представителя кипрской стороны, отметив, что необходимо учитывать истинное волеизъявление иностранного юридического лица, выдавшего доверенность, в рамках которой поверенный был уполномочен на обжалование всех судебных действий.

Таким образом, в этом деле правоспособность поверенного была определена на основании коллизионной нормы lex societatis.

Определенные особенности правоспособности хозяйствующих субъектов существуют при совершении сделок в специфичных областях, в которых государственный интерес является доминирующим в вопросах правового регулирования складывающихся в них общественных отношений, например в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами.

В сфере военно-технического сотрудничества содержание личного статута российских юридических лиц, осуществляющих внешнеторговые сделки в отношении продукции военного назначения, определяется общими нормами ГК РФ, регулирующими правовое положение юридических лиц, и законодательством в этой сфере, прежде всего Федеральным законом "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами".

Личный статут иностранных субъектов военно-технического сотрудничества будет определяться правом страны, где они учреждены и в соответствии с законодательством которых им предоставлено право осуществления военно-технического сотрудничества. Таким образом, можно констатировать, что правоспособность юридических лиц при совершении внешнеторговых сделок в сфере военно-технического сотрудничества определяется императивными коллизионными нормами.

Сложнее обстоит дело с отношениями, в которые вступает юридическое лицо при совершении внешнеторговой сделки в сфере военно-технического сотрудничества, и в частности с отношениями недействительности сделок. Здесь возможны два направления рассуждений, которые приводят к одинаковому правовому результату:

1) исследование юридической природы норм, регулирующих недействительность сделок в отношении продукции военного назначения на основании ненадлежащей правоспособности их субъектов, на предмет их принадлежности к императивным нормам, исключающим применение иностранного права в этой сфере правоотношений;

2) определение применимого права в отношении недействительности внешнеторговых сделок на основании ненадлежащей правоспособности средствами международного частного права.

Как уже было отмечено, в зависимости от существа регулируемых общественных отношений и публичного интереса в их защите все недействительные сделки делятся на ничтожные и оспоримые.

Недействительность сделок, выходящих за пределы правоспособности юридического лица, регулируется ст. 173 ГК РФ. Данная статья регулирует недействительность сделок в отношении юридических лиц, имеющих по закону общую правоспособность, т.е. хозяйственных обществ и товариществ. Она предусматривает два основания недействительности сделок:

1) совершенных юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо

2) юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующей деятельностью.

Такие сделки могут быть признаны судом недействительными по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Юридическая природа института общей правоспособности заключается в том, что все правоотношения, связанные с его функционированием, базируются на общем дозволении, которое определяет содержание и сущность этого института. Сфера функционирования института общей правоспособности - это сфера действия общего дозволения в силу одинаковой юридической природы данного института и названной сферы. Общая правоспособность не носит абсолютного характера и предоставляет юридическому лицу возможность иметь права только до сферы, где данная правоспособность теряет свою юридическую силу из-за установленного ограничения или общего запрета. Это позитивная сфера функционирования института правоспособности юридического лица. Недействительность сделок, выходящих за пределы его общей правоспособности, регулируется ст. 173 ГК РФ.

Однако в сфере действия ограничений или общего запрета существуют особенности функционирования института правоспособности субъектов гражданского права, который имеет более сложную структуру. Здесь необходимо различать:

а) области действия запрета в сфере общего дозволения, т.е. там, где установлены законом определенные ограничения, и

б) сферу действия общего запрета. В примере "а" речь идет прежде всего о ситуации, определенной в абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ: "...отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения".

Общая правоспособность юридического лица в силу введенного ограничения иметь лицензию не трансформируется в сторону специальной правоспособности. И это объяснимо. Причина устойчивости общей правоспособности - сфера действия общего дозволения. Требованием лицензирования не ограничивается общая правоспособность юридического лица, а устанавливается порядок легитимации уже имеющейся общей правоспособности в сфере действия публичных интересов государства и личности.

Встает вопрос о юридической природе правоспособности в локальной области, очерченной рамками выдаваемой лицензии. Если не приходится говорить о трансформации общей правоспособности юридического лица в силу действующего общего дозволения, то в области действия лицензии сам процесс легитимации этой правоспособности уже говорит о ее ограниченном характере. Кроме того, содержание правоспособности в рамках выданной лицензии также носит ограниченный характер со строго определенным перечнем допустимых юридических действий. Ограниченность однозначно квалифицирует ее как специальную правоспособность в локальной области, определенной рамками этой лицензии.

Вместе с тем необходимо понимать, что природа этой специальной правоспособности основана на общем дозволении, ограниченном рамками публичных интересов, а не на общем запрете. Незапрещенность видов деятельности, осуществление которых разрешается выдаваемой лицензией, определяет юридическую природу и содержание специальной правоспособности в области локального запрета сферы общего дозволения. В силу этого превышение пределов специальной правоспособности в сфере действия общего дозволения не затрагивает особо значимых публичных интересов, так как в ином случае на область, ограниченную рамками этой специальной правоспособности, был бы введен общий запрет.

Юридическое лицо для осуществления деятельности в этой сфере легитимирует в установленном порядке уже имеющуюся правоспособность, т.е. получает государственное подтверждение своего вхождения в хозяйственный оборот. Именно поэтому законодательно установлены сравнительно мягкие последствия за совершение юридических действий, не соответствующих содержанию специальной правоспособности, установленной лицензией, - они могут быть признаны недействительными в силу признания их таковыми судом (оспоримые сделки - ст. 173 ГК РФ). В силу этого недействительность такого рода сделок может регулироваться применимыми нормами иностранного права, определенными в соответствии с коллизионными нормами.

Применительно к рассмотренной выше ситуации весьма показательно дело МКАС при ТПП РФ N 72/1997, решение от 8 октября 1997 г., по иску лихтенштейнской фирмы к российской организации в связи с прекращением в конце 1995 г. платежей за выполненные строительные работы. В ходе судебного разбирательства ответчиком было выдвинуто ходатайство о признании сделки ничтожной по причине недееспособности иностранного юридического лица, поскольку оно не зарегистрировано в государственных органах Российской Федерации, не состоит на учете в российских налоговых органах и не уплачивает налоги с получаемых доходов.

В ходе судебного разбирательства МКАС в вопросе определения правоспособности иностранной организации применил законодательство Княжества Лихтенштейн, в соответствии с которым оно обладает надлежащей правоспособностью. В вопросе правомерности осуществления на территории России строительно-монтажной деятельности было применено российское законодательство, в соответствии с которым иностранной фирмой была получена лицензия на осуществление строительно-монтажных работ в соответствующих органах власти.

Рассмотренные выше ситуации касаются оспоримости недействительных сделок, выходящих за пределы надлежащей правоспособности лица. Они представляют интерес к недействительности внешнеторговых сделок в целом в сферах действия общего дозволения и локального запрета этой сферы.

Гражданским законодательством предусмотрены две ситуации, когда выход за пределы надлежащей правоспособности юридического лица влечет их ничтожность:

1) выход за пределы установленной специальной правоспособности государственных унитарных предприятий, некоммерческих организаций, а также коммерческих организаций, специальная правоспособность которых установлена законом;

2) выход за пределы установленной специальной правоспособности в сферах действия общего запрета независимо от коммерческого или некоммерческого характера юридического лица.

Гражданским кодексом РФ (ст. 49) и другими федеральными законами для ряда юридических лиц установлена специальная правоспособность, а именно для:

- государственных унитарных предприятий;

- некоммерческих организаций;

- банков, страховых организаций и др.

Основанием для признания недействительными сделок, выходящих за рамки специальной правоспособности, установленной законом, служит ст. 168 ГК РФ, в соответствии с которой они являются ничтожными.

Правовым основанием специальной правоспособности в сфере общего запрета является не легитимация уже имеющейся правоспособности, что происходит в сфере действия общего дозволения, а наделение правоспособностью вследствие отсутствия каких-либо прав на юридически значимые действия в этой сфере. В силу этого существенно отличаются последствия осуществления юридических действий, не соответствующих содержанию этой специальной правоспособности. Если в области действия локального запрета в сфере общего дозволения юридическое лицо совершает нелегитимные юридические действия (не соответствующие его специальной правоспособности), но не запрещенные законом, они основаны на общедозволительном порядке, т.е. у них есть правовое основание. В сфере же действия общего запрета таких правовых оснований нет. Любые юридические действия, кроме прямо разрешенных, запрещены законом. Отклонение от содержания специальной правоспособности, определенной в специальном порядке, означает попадание в сферу действия общего запрета, где оно теряет юридическую силу. Именно поэтому законодательно установлена ничтожность юридических действий, не соответствующих содержанию специальной правоспособности в сфере действия общего запрета вследствие их несоответствия закону или иному нормативному правовому акту.

Содержание специальной правоспособности в сфере общего запрета определяется не только целями деятельности, но и его предметом, закрепленным в специально установленном порядке. Наиболее характерно это видно на примере внешнеторговой деятельности в сфере военно-технического сотрудничества, которая является показательным примером действия сферы общего запрета. Если государственный посредник (ФГУП "Рособоронэкспорт") имеет широкую специальную правоспособность, т.е. предметом его деятельности является вся продукция военного назначения, то другие российские организации, получившие право внешнеторговой деятельности в сфере военно-технического сотрудничества, имеют узкую специальную правоспособность. Предметом их деятельности является исключительно военная продукция, которую они производят и в отношении которой им выдано разрешение на осуществление внешнеторговой деятельности. Осуществление внешнеторговой сделки, выходящей за пределы их установленной специальным порядком правоспособности, т.е. не соответствующей целям и предмету деятельности, влечет ее ничтожность.

Таким образом, можно сделать вывод, что характер общественных отношений, опосредуемых сферами общего запрета, в которых проявляется абсолютный государственный интерес, предопределяет применение принципа ничтожности к недействительным сделкам и их отнесение к императивным нормам прямого действия. Ничтожность внешнеторговых сделок, выходящих за пределы специальной правоспособности, законной или наделенной, в установленном порядке, в сфере общего запрета, исключает применение для их регулирования норм иностранного права в силу коллизионных норм международного частного права.

Иной подход определения применимого права в отношении недействительности внешнеторговых сделок, выходящих за пределы надлежащей правоспособности, - средствами международного частного права.

Рассмотрим ситуацию на примере военно-технического сотрудничества. Необходимо акцентировать внимание, что почти все частноправовые отношения здесь опосредуются внешнеторговыми договорами купли-продажи продукции военного назначения. Соответственно, к этим отношениям будет применяться Венская Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., являющаяся частью правовой системы России. В соответствии со ст. 4 Конвенции она не касается действительности самого договора. "Конвенция не содержит общих требований к действительности договора и последствий признания его частично или полностью недействительным, которые обычно предусматриваются в национальном законодательстве".

В соответствии со ст. 7 вопросы, относящиеся к предмету регулирования данной Конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов - в соответствии с правом, применимым в силу международного частного права.

Как уже отмечалось, в отношении недействительности внешнеторговых сделок в сфере военно-технического сотрудничества, выходящих за пределы надлежащей правоспособности, применимым является российское материальное право. Общие нормы гражданского права, регулирующие такого рода ничтожные сделки, являются императивными нормами прямого действия и исключают применение иностранного права, регулирующего аналогичные отношения.

Однако российское законодательство содержит специальные нормы ничтожности договоров в сфере внешнеторговой деятельности. В соответствии со ст. 17 Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности"  сделки по экспорту и/или импорту отдельных товаров, совершенные в нарушение государственной монополии, являются ничтожными. В рассматриваемой сфере государственная монополия введена ст. 4 Закона о военно-техническом сотрудничестве. К элементам государственной монополии относится разрешительный порядок наделения специальной правоспособностью на внешнеторговую деятельность в отношении продукции военного назначения (ст. 12 Закона). Соответственно, совершение сделки, выходящей за пределы специальной правоспособности в сфере военно-технического сотрудничества, влечет ее ничтожность.

 

4.3.5. Коллизионные аспекты недействительности сделок, противоречащих закону и иным нормативным правовым актам

 

Статья 168 ГК РФ говорит о ничтожности таких сделок. Нормы, регулирующие недействительность сделок по этому основанию, относятся к императивным материальным нормам, имеющим особое значение, и, соответственно, исключающим применение иностранного права.

Необходимо сделать одно существенное замечание. В силу того что речь идет о сделках, имеющих международный характер, следует очень осторожно относиться к признанию сделок ничтожными на основании их несоответствия иным, кроме закона, нормативным правовым актам. Представляется, что речь может идти только о противоречии таким нормативным правовым актам (указам Президента РФ, постановлениям Правительства РФ и т.д.), которые, устанавливая определенные ограничения, основаны на законах и которые устанавливают либо запрет в сфере общего дозволения, либо же разрешения в сфере общего запрета. В частности, это касается всего законодательства о военно-техническом сотрудничестве, в том числе указов и постановлений, которые идут в развитие Закона о военно-техническом сотрудничестве и создают систему разрешений (исключений) из общего запрета.

Если же подзаконные нормативные правовые акты не имеют законной правовой основы, то надлежит руководствоваться принципом, что, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора (ст. 7 ГК РФ). Это касается ситуации, когда конкретные правоотношения недействительности сделок урегулированы международными договорами.

Если же, в силу реализации автономии воли сторон или действия норм международного частного права, к существу сделки применяется иностранное право и в то же время она противоречит не основанным на законе российским нормативным правовым актам, исходя из международного характера таких сделок нет юридических оснований признавать их ничтожными и не применять иностранное право.

Проблему составляет правильная квалификация правоотношений и определение норм, регулирующих их. Во многих случаях речь идет о правоспособности и субъективных правах при совершении внешнеторговых сделок, которые в общепринятой мировой практике регулируются нормами национального законодательства, и, соответственно, никаких противоречий международным договорам нет (характерный пример - Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров).

По вопросу обращения в суды спорящих сторон с исками о признании недействительными сделок на основании их несоответствия законам и иным нормативным актам можно привести следующий пример.

В одном из арбитражных судов был заявлен иск о признании недействительным контракта, на поставку продукции в части арбитражного соглашения. Решением суда первой инстанции в удовлетворении иска отказано. Судом установлено, что арбитражное соглашение не противоречит закону и может быть исполнено. Следовательно, оснований для признания его недействительным не имеется.

Постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставлено без изменения. Кассационная инстанция решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции оставила без изменения.

Истец в качестве основания для признания арбитражного соглашения недействительным сослался на то, что данное соглашение о передаче споров в Венский суд нарушает норму Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 "Об иностранных инвестициях в РСФСР", согласно которой императивно определены случаи возможного обращения в международный суд.

В постановлении кассационной инстанции отмечено, что ссылка истца на нормы российского права, которые нарушаются данным соглашением, определившим местом рассмотрения споров международный суд, является несостоятельной.

Венский суд не является международным судом в том смысле, в каком этот термин употребляется в международной практике. Это третейский суд при Федеральной экономической палате, компетентный рассматривать экономические споры.

Суд, рассматривая вопрос о действительности арбитражного соглашения, оценивает его с точки зрения исполнимости. Под исполнимостью подразумевается, что стороны конкретно определили место рассмотрения спора, т.е. выбрали действующий третейский суд или определили процедуру формирования суда ad hoc, установили процессуальный порядок, а также то, что на момент возникновения спора арбитражное соглашение не утратило силу.

Анализ содержания арбитражной оговорки позволяет четко определить место проведения разбирательства - Федеральная экономическая палата, Вена; порядок проведения разбирательства - в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ.

Близки к исследованному выше основанию недействительные сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ).

Аналогичный вид оснований признания сделок недействительными предусматривался ст. 49 ГК РСФСР (1964 г.) и был наиболее труден в правоприменительной практике в силу своей неоднозначности и неконкретности. Вследствие этого потребовались значительные усилия теоретиков и практиков права, чтобы выработать основания для правильного применения этой нормы.

При ее применении необходимо учитывать наличие объективного и субъективного признаков (сделка, совершенная с прямым или косвенным умыслом), рассматривая их в совокупности.

Объективный признак применения ст. 169 ГК РФ наиболее дискуссионен в юридической литературе. В целом выработаны два критерия объективного признака недействительности подобного рода сделок:

1) сделки, нарушающие законодательство, закрепляющее и охраняющее общественный и государственный строй или публичный порядок в стране. Причем подчеркивается, что с практической точки зрения необходимо указать конкретный закон, нарушение которого противоречит основам правопорядка;

2) сделки, которые посягают на существенные государственные и общественные интересы.

Отсутствие одного из признаков, по мнению Ф.С.Хейфеца, влечет неприменение в качестве основания признания сделок недействительными ст. 169 ГК РФ и соответственно применение ст. 168 ГК РФ, как не соответствующей требованиям закона или иного правового акта. С таким подходом трудно согласиться с точки зрения формальной логики. Рассматривая норму ст. 168 ГК РФ как общую норму, закрепляющую в качестве основания недействительности сделок их несоответствие требованиям закона или иным правовым актам, а норму ст. 169 как частную, объективный признак которой совпадает с содержанием ст. 168 ГК РФ, необходимо сделать вывод, что общее включает частное и, следовательно, уже по формальному признаку любая сделка, совершенная с умыслом и противоречащая закону или иному правовому акту, подпадает под действие ст. 168 ГК РФ в силу широкого содержания объема этого понятия.

Тогда становится непонятной мысль законодателя, для чего было необходимо разделять основания признания сделок недействительными на два вида, предусмотренные ст. 168 и 169 ГК РФ. Ответ, пожалуй, можно найти, углубившись в историю появления этой нормы в советском и российском праве.

Впервые аналогичная норма появилась в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (ч. 6 ст. 14), введенных в действие 1 мая 1962 г., и ст. 49 ГК РСФСР (1964 г.), которые предусматривали недействительность сделок, совершенных с целью, противной интересам социалистического государства и общества. Именно защита публичного (государственного) интереса, как признанного государством и обеспеченного правом интереса социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития, нашло отражение в ст. 169 ГК РФ. И с этой точки зрения непонятно, почему в новом ГК нашла отражение категория правопорядка, а не интереса, так как в своем нынешнем виде действие этой статьи полностью перекрывается ст. 168 ГК РФ.

Таким образом, необходимо иметь в виду, что действие ст. 169 ГК РФ распространяется на сделки, нарушающие коренные публичные интересы, охраняемые законами и иными правовыми нормами, определяющими основы правопорядка и нравственности и защищающими общество в целом, а не мелкие публичные интересы, отражающие узкокорпоративные интересы отдельных государственных институтов, а также частные интересы субъектов общества и государства. Перечень государственных (публичных) интересов закреплен в основах конституционного устройства любого государства. Одним из них является сохранение государственного суверенитета и целостности.

В силу изложенного нормы, регулирующие недействительность сделок, совершенных с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, относятся к императивным нормам прямого действия, исключающим применение иностранного права для регулирования правоотношений недействительности такого рода сделок.

 

4.3.6. Коллизионные аспекты последствий недействительности внешнеторговых сделок

 

Последствия недействительности сделок по иностранному праву и по российскому гражданскому праву схожи. В законодательствах иностранных государств предусмотрена "двусторонняя реституция", когда стороны недействительной сделки возвращаются в первоначальное положение, т.е. в то, в котором они находились до заключения сделки. Аналогичные последствия предусмотрены п. 2 ст. 167 ГК РФ, содержащей общие правила о последствиях недействительности сделок.

Законодательства некоторых государств предусматривают одностороннюю реституцию или недопущение реституции. Так, ст. 61 Общих положений гражданского права КНР предусмотрено, что, если обе стороны, сговорившись в злонамеренных целях, своими действиями причинили вред интересам государства, коллектива или третьего лица, следует истребовать приобретенное обеими сторонами имущество и передать его в собственность государства, коллектива или возвратить третьему лицу.

Речь идет о том, что для ряда последствий недействительности сделок предусмотрена односторонняя реституция, заключающаяся в том, что исполненное обратно получает только одна сторона (добросовестная), другая же (недобросовестная) сторона исполненного не получает. Исполненное ею должно передаваться в доход государства, если же исполнение не состоялось, то взыскивается подлежащее исполнению. Теоретически возможна ситуация, когда иск о применении односторонней реституции рассматривается иностранным судом, а недобросовестной является российская сторона.

Так, например, иностранным судом может быть принято решение о взыскании в доход иностранного государства экспортируемой российской продукции военного назначения и возвращении российской стороной всего ею полученного по сделке. Исполнение такого судебного решения будет противоречить основополагающим принципам российской правовой системы, в соответствии с которыми гражданский оборот военной продукции относится к вопросам национальной безопасности и его можно рассматривать как элемент публичного порядка в российском праве.

Аналогичные рассуждения применимы и к такому виду последствий недействительности сделок, как недопущение реституции, и обращению всего, что было передано в исполнение или должно быть передано по сделке, в доход государства. Соответственно, нормы, регулирующие последствия недействительных сделок, необходимо рассматривать как правовую категорию, имеющую самостоятельный правовой режим императивного характера, исключающий применение к ним иностранного права. Такая логика рассуждений применима, если подобные иски будут рассматриваться российскими судами.

В случае же рассмотрения исков о недействительности сделок в отношении российской продукции военного назначения иностранными судами и применения к ним в качестве последствий недопущения реституции необходимо иметь в виду следующее. Если в доход иностранного государства должна быть передана российской стороной военная продукция, то выполнение такого судебного решения маловероятно. Такой вывод основан на ст. 5 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, в соответствии с которой в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если компетентная власть Российской Федерации найдет, что признание и приведение в исполнение этого решения противоречит российскому публичному порядку.

 

Приложение 1

 

Судебная и арбитражная практика по вопросам применения оговорки о публичном порядке

 

Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации "Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам" (извлечение) Применение норм гражданского права

 

Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 2 июня 1999 г. "Определение суда о разрешении принудительного исполнения на территории Российской Федерации решения Хозяйственного суда Латвии признано правильным" (извлечение)

 

Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 25 сентября 1998 г. (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 ноября 2000 г. N КГ-А40/4986-00 (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 декабря 2002 г. N КГ-А40/2849-02 (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 ноября 2002 г. N КГ-А40/7628-02 (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 июня 2003 г. N КГ-А40/2880-03 (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 июня 2003 г. N КГ-А40/3039-03 (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 июня 2003 г. N КГ-А40/2448-03-П*(160) (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 апреля 2003 г. N КГ-А40/1672 (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 апреля 2003 г. N КГ-А40/1587-03 (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2003 г. N КГ-А40/1351-03 (извлечение)

 

Приложение 2

 

Судебная и арбитражная практика по вопросам применения императивных норм, имеющих особое значение

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 сентября 2002 г. N КГ-А40/6329-02 (извлечение)

 

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 сентября 2002 г. N КГ-А40/6347-02 (извлечение)

 


вверх