назад
27 июня 2016 22:57 / Москва

"Теневое право": миф или реальность

Понятие "теневое право". Для понимания права и его подлинной роли в обществе важно проводить различие между правовыми и фактическими общественными отношениями, ибо "жизнь" права в социальном континууме опосредуется целями и интересами социальных групп, организаций, индивидов. Наряду с полем юридических прав функционирует их фактическое поле.

В частности, лица, выполняющие функции руководства и иные административные функции, имеют возможности неофициально присваивать многие неписаные правомочия. Последние становятся их фактическими привилегиями:

фактическое право-привилегия "влиять и решать" судьбу индивида или социальной группы (право замораживать частные банковские сбережения, устанавливать цены на предметы, продукты и услуги и пр.);

фактические привилегии, направленные на обеспечение покорности, послушания, безропотности исполнителей (право игнорировать общественное мнение или решение трудового коллектива, использовать институт секретности для "расправы" с неугодными, использовать сокращение штата как меру мести и пр.);

фактические права-привилегии, которые позволяют ограничивать осведомленность исполнителей по тем или иным вопросам, дозировать меру их информированности.

Сущность права претерпевает различные метаморфозы в разнообразных ситуациях, встречающихся в социуме, в различных отношениях, складывающихся между людьми и их ассоциациями. Наряду с подлинными нормой, законом, договором и т.д. может существовать псевдонорма, псевдозакон, недействительный договор, который в определенных случаях может быть даже преступным сговором и т.д.

Как правило, сам факт принятия официальной юридической нормы не рассматривается единственным и достаточным условием действия права в обществе. Параллельно с "официальным правом" существует "неправо". Право и неправо нередко разделены настолько, что могут существовать и развиваться относительно самостоятельно, но они постоянно образуют известное единство: в официальном праве как некой данности всегда присутствует в скрытом виде неправо, и наоборот.

Для обозначения различных проявлений "неправа" используются такие понятия, как "теневое право", "негативное право", "фактическое право", "неофициальное право", "антиправо", "предправо", "псевдоправо", "параправо", "переходное право", "бесправие" и др.

Теневое право (англ. shadow law) можно определить в качестве понятия, обобщающего различные специфические виды "неправовой" действительности. В связи с этим сам термин "теневое право" заключается в кавычки, так как он означает особую разновидность социальных норм, регулирующих специфическую область общественных отношений, которые не исходят от государства, не защищаются силой государственного принуждения и не обладают формальной определенностью. Оно представляет собой опасную разновидность негативного неофициального права, находящегося в состоянии борьбы с официальным правом.

К негативным, теневым составляющим правовой жизни нередко относят только противоправные явления: преступления и иные правонарушения; криминальные структуры; коррупцию; деформации правосознания, выражающиеся, в частности, в правовом нигилизме, идеализме, популизме; ошибки в праве и иные препятствующие положительной юридической деятельности факторы.

Однако к теневому праву следует также отнести различные отклоняющиеся или отрицающие официальное (легальное) право, но имеющие отношение к бытию права и обладающие определенной юридической окраской структурные элементы:

- негосподствующую правовую идеологию, теневое правовое сознание, концепции и образы антиправа;

- деформированное правовое чувство, или психические субъективно-правовые переживания, как внутренний элемент "теневого права";

- правовую демагогию, правовой нигилизм, правовой дилетантизм, правовой цинизм;

- ложные приоритеты в сфере нормотворчества и правореализации, субъективные мотивы принятия неправовых решений в узковедомственных, корпоративных и частных интересах, разрушающих ценность публичных, общесоциальных интересов;

- теневую практическую деятельность (преступность, правонарушения, иные деформации юридической практики и т.п.);

- установленные самими участниками общественных отношений асоциальные предписания, символы, ритуалы, жесты, жаргон и пр.;

- не имеющие официального статуса в системе источников легального права акты "теневого права", нарушающие иерархию нормативных правовых актов.

Этапы и формы институционализации "теневого права". В советский период к наиболее распространенным проявлениям теневого права относились так называемые "телефонное право" и "номенклатурное право", совокупность теневых норм и правил, действовавших в обход формальному праву в партийных и иных советских органах с целью предоставления "чиновничьих портфелей", "отпуска" дефицитных товаров, предоставления жилплощади и других благ и социальных (или асоциальных) услуг.

В современной России эти традиции теневого общения и оборота несколько видоизменились, но в то же время заметно актуализировались. Вслед за теневой экономикой родилось теневое право, которое стало действовать активнее и сильнее права официального. Публичная дискуссия вокруг проблемы "теневизации" российского права начала разворачиваться в направлении поиска способов преодоления "коррупциогенности" юридических норм, а также зигзагов неофициального правотворчества и теневой правореализационной практики.

На начальных стадиях зарождения и распространения в нашей стране правовой "тени" с середины 80-х и до начала 90-хгодов различные сообщества, крупные организации, социальные группировки стали создавать свой корпус теневых норм, правил поведения и институтов, которые особенно не афишировались и не навязывались кому-либо публично. Так, возникли следующие вредные побочные продукты неправовой регуляции:

теневое производство и теневой сбыт каких-то видов продукции (золота, спиртных напитков и пр.);

теневая приватизация;

нецелевое использование бюджетных средств;

обналичивание - операция по переводу денег с банковского счета в наличные средства, как правило, с использованием фиктивных контрактов на выполнение каких-либо работ (строительных, научно-исследовательских, консультационных услуг, маркетинга и т.п.);

теневые доходы, в том числе теневая зарплата и неофициальные выплаты;

теневые экпортно-импортные операции;

теневой отток капитала;

теневое инвестирование;

теневая занятость;

теневая оплата услуг чиновников, коррупция и пр.

Во второй половине 90-х годов, обретя адекватные ей организационные формы, эта теневая активность стала превращаться в особый социальный институт и обрастать "панцирем" теневого права. Теневые нормы и институты "пустили корни" в правовой, экономической и политической системе. Поэтому постоянно высказываемые в литературе надежды на ожидаемое быстрое "осветление" права и экономики в результате каких-либо реформаторских решений не представляются обоснованными.

Факторы, способствующие "теневизации" российского права. Продолжающемуся процессу "теневизации" российской юридической действительности способствуют следующие факторы.

Фактор так называемой "государствофобии" российских граждан, которые стремятся во что бы то ни стало вывести свою деятельность из-под контроля и наблюдения со стороны государства, даже в случае, если в осуществляемой активности нет ничего незаконного. Этот процесс характеризуется сильным недоверием к властным институтам, неверием в силу закона и способность кого бы то ни было требовать его исполнения, убеждением, что общество и отдельный индивид не в состоянии противодействовать власти в легальных рамках, внутренней готовностью перейти под "крышу" даже нелегитимных структур, если они обеспечат наведение порядка и прекратят правовой и криминальный беспредел.

Вторая причина институционализации теневого права заключается в возникновении "делового тандема" чиновника и предпринимателя. Этому явлению способствовала непродуманная экономическая политика, провоцирующая внеправовые и даже откровенно незаконные методы передела собственности, а также не получающее должной оценки казнокрадство и мздоимство.

Фактически чиновники приватизировали должностные места и стали исполнять или не исполнять должностные обязанности в соответствии со своими частными или узковедомственными интересами. В результате предприниматель, который не мог добиться от соответствующего органа власти защиты своего права, был вынужден искать теневые пути решения проблем, в частности напрямую платить деньги чиновникам.

Третья причина связана с тем, что официальное право становится все более мягким и декоративным; его предписания в массовом порядке "обходят" без наступления каких-либо серьезных санкций. Это, в свою очередь, связано с правовым нигилизмом представителей власти и всего общества, с искусственно затягиваемым совершенствованием законодательства, неоправданным увеличением числа законов и других нормативных актов, снижением эффективности законодательства в целом. Слишком частые и порой необоснованные нововведения дезориентировали правоприменителей и граждан, создав благодатную почву для снижения качества законодательных актов и распространения теневого нормотворчества. Правовое регулирование заменяется порой политическими решениями при отсутствии соответствующих юридических механизмов их реализации. Побочные негативные последствия повлекло за собой изменение методов правового регулирования: общедозволительный метод "не запрещенное- разрешено "стал восприниматься определенными субъектами как своего рода приглашение к вседозволенности.

Приведем лишь три примера, иллюстрирующие тезис, что теневое право действует сильнее, чем легальное. Так, официальное право используется для демонстрации западным странам и международным финансовым организациям того, что Россия "идет курсом реформ" и остается "приверженной демократическим ценностям". Яркий пример: в России официально введен мораторий на применение смертной казни, но несостоятельный должник знает, что зачастую его ждет не долгая судебная процедура в официальном суде, а пуля наемного киллера. Другой пример: формально в России частная собственность неприкосновенна, однако на практике местные власти, используя административные рычаги (включая и судебные органы), могут отобрать завод или магазин у законного владельца и передать их в муниципальную собственность или же связанной с властями финансовой группировке. Третий пример: формально в России огромные налоги, достигающие иногда 80 и более процентов от прибыли. Однако все бизнесмены и власти прекрасно осведомлены, что, используя теневые схемы ухода от налогов, можно снизить их до приемлемой величины 10-15%. Так, П. Берзин, рассуждая о российской налоговой системе с ее многочисленными "фискальными фантазиями" и произвольными поборами, утверждает, что "скопление материальных и процессуальных норм ("трубопроводов") в области налогообложения можно назвать как угодно, только не правом. Более подходящее название- налоговое антиправо (неправо)."

Еще один причинный комплекс - формирование так называемой теневой юстиции на фоне превращения в фактически недееспособные структур правопорядка и правосудия. В частности, современные российские суды систематически недофинансировались и жестко привязывались к региональным властям, от которых реально зависело их материальное обеспечение (зарплата, жилье, иные социальные блага). Своеобразным проводником "теневого права" в России оказался и суд присяжных. Распространились такие проявления теневой юстиции, как коррумпированность присяжных заседателей, вынесение ими вердикта под давлением заинтересованной, часто криминализированной, стороны, широкое использование "правовой демагогии полуправды".

Теневая юстиция заявила о себе столь громко, что Президент В. Путин в Послании Федеральному Собранию на 2001 г. особо подчеркнул ее опасность, а спустя год в подтексте резких заявлений о необходимости реорганизации аппарата вновь указал на проблему борьбы с "тенью", начиная с самых верхних ступеней иерархической лестницы.

И наконец, юридической "теневизации" способствовали общие кризисные явления российской государственности в последние десятилетия ХХ в., когда стало формироваться некое теневое сообщество в качестве квазигражданского общества. Между разрушенной старой и возводимой новой системами устанавился определенный правовой вакуум, возник переходный правовой порядок, стало складываться так называемое переходное право. Оно характеризовалось отходом правореализационной практики от Конституции и иных нормативно-правовых актов, "войной законов", массовым нарушением прав человека, резким ростом преступности и другими антиправовыми процессами. Представители теневой власти стали предпринимать определенные усилия в сфере законодательства в целях обеспечения собственной легитимности, противодействуя принятию законов, препятствующих криминальной "теневизации".

Так, в переломную для современной России перестроечную эпоху были пролоббированы многочисленные указы и правительственные постановления, откровенно способствовавшие выведению из сферы юридической ответственности определенных лиц и структур, активно участвующих в процессах теневой приватизации, финансовых махинациях, вывозе капиталов за рубеж. Давление, исходящее от исполнительных властных структур или непосредственно от теневого бизнеса, широкая практика подкупа и другие факторы привели к появлению ряда ведомственных документов, правовых норм и правил, легализующих криминальную теневую практику.

Диагностика типичных проявлений теневого права в различных сферах общественной жизни. Большинство исследователей признает, что объем регуляции неофициального (теневого) права значительно больше, чем у официального (легального) права. В современный период к сферам наибольшего распространения теневого права относятся образование, наука, культура, труд и занятость, законодательная деятельность, сфера государственного управления, судебная система и правоохранительные органы, корпоративные отношения, договорное право, тюремная субкультура и др.

Особенно тревожно расширение практики теневого нормотворчества (законодательное лоббирование и пр.) и теневого правоприменения (коррумпированная правореализационная практика, "правовой дилетантизм", "правовой цинизм").

В сфере государственного управления получило распространение "теневое административное право" (управленческая коррупция, "теневой деловой этикет" госслужащего, предоставление "красной крыши", теневые обыкновения правоприменительной деятельности чиновников). Одним из способов его проявления выступает практика предоставления так называемой "красной крыши", покровительства со стороны чиновников или органа власти с использованием служебного положения, влияния и связей. Участники "красных крыш" манипулируют законом, направляют деятельность правоохранительных, контролирующих или иных органов в пользу покровительствуемой бизнес-структуры или против ее конкурентов. К типичным проявлениям теневого административного права относится деятельность коррумпированных госслужащих.

Теневое право должностных лиц распространяется в ситуации чрезмерно детализированного, усложненного регулирования либо неопределенности, декларативности, абстрактности и пробельности правовой регуляции.

Питательную среду для рассматриваемой разновидности теневого права представляет сфера административного усмотрения, которое есть активное проявление субъективного фактора в процессе правотворчества и правоприменения. Это может быть усмотрение активно-позитивное, формирующееся и проявляющее себя сообразно статусу его носителей и их правомерным взглядам и позициям; либо усмотрение по прямому предписанию закона, поручению и заданию вышестоящих органов и руководителей; либо усмотрение под давлением общественного мнения, под влиянием неформальных групп и лиц по соображениям перестраховки; либо негативное административное усмотрение. Последнее представляет собой источник формирования теневого права, явление административной патологии, смещения функций и увеличения объема неформальных регуляторов отношений: вмешательство в чужую компетенцию, воспрепятствование ее осуществлению, неполное или неправильное осуществление своих полномочий, ошибочные решения и действия, должностное бездействие и непринятие решений.

Легальный бизнес нередко прибегает к теневым деловым нормам в целях "отмывания" денег, добытых преступным путем, теневого экспорта сырьевых ресурсов, теневой приватизации и пр. Это проявляется в создании теневых фондов, дочерних коммерческих структур, общественных организаций, силовых структур и пр. Работодатели и наемные работники заключают негласные соглашения о "серой" заработной плате. Контрагент по договорам поставки манипулирует уровнем цен с целью достижения нужных им финансовых показателей.

"Теневое образовательное право" получило широкое распространение в системе высшего образования. Типичными его проявлениями выступают теневые правила в сфере предоставления платных образовательных услуг, услуг репетиторов, услуг по пересдаче экзаменов, сдачи в аренду помещений и др.

"Теневое преступное право" направлено на регламентацию всех этапов противоправной деятельности, образуя теневой правопорядок, охраняемый специальными морально-психическими, материальными и физическими санкциями. По Л. Петражицкому, это система обязательно-притязательных норм, вырабатываемых и беспрекословно исполняемых в различных сообществах (воровских, разбойничьих, пиратских шайках и пр.) и направленных на определение организации (структуры) сообщества, "распределение" между его членами обязанностей и функций, наделение их правами, в том числе имущественными, и т.д. К проявлениям теневого преступного права относятся коррупция, организованная преступность, теневая экономическая деятельность, терроризм, политический экстремизм.

Влияние теневого права на официальное право. Большинство исследователей, занимающихся проблемой теневого права, отмечает его влияние на современное законотворчество и правореализационную практику, на создание, толкование, применение, изменение, деформацию, подавление или разрушение официального (легального) права. Так, Э.Н. Грибакина считает, что поле фактических прав-привилегий взаимодействует с юридическими правами человека, по меньшей мере, в трех направлениях:

1) фактические права могут блокировать действие юридических прав;

2) фактические права способствуют разложению и подрыву авторитета юридических прав;

3) система юридических прав человека индифферентна к фактическим правам-привилегиям руководителей, но часто в прямой и опосредованной форме обеспечивает применение последних, их господство.

Можно выделить три формы влияния теневого права на официальное: негативное, позитивное и прогрессивное.

Негативное влияние теневого права проявляется в разрушении принципов и иных норм официального права, его структуры и системы. В частности, к социально вредным последствиям распространения теневого права относится ослабление охранительной функции современного государства и принявшее массовый характер незаконное применение средств гражданской самозащиты (например, акции гражданского неповиновения, забастовки, самовольные захваты земельных участков и помещений, письма-протесты и пр.).

Позитивное влияние теневого права заключается в том, что оно нередко поддерживает систему официального права, способствует эффективной реализации его нормативных предписаний. Обнаружение симптомов и признаков распространения теневого права позволяет высветить соответствующую деформацию правовой системы или ее отдельных элементов, правовой пробел (лакуну, вакуум), юридическую (правотворческую, правоприменительную, интерпретационную) ошибку или ранее неизвестную коллизию, отсутствие необходимого компетентного органа и т.д. Иногда теневое право подталкивает граждан к проявлению своей гражданской позиции, положительной правовой активности и даже к повышению уровня собственной правовой образованности и правового воспитания с целью противодействовать агрессивной неправовой регуляции и связанному с ней произволу.

Прогрессивное влияние теневого права - создание новых, более совершенных норм и институтов, впоследствии воспринимаемых менее динамичным официальным правом.

Так, в отношении уже упоминавшихся средств гражданской самозащиты следует признать не только их негативный оттенок, но и некоторое прогрессивное влияние на развитие общетеоретических представлений о сущности субъективного права, о концепции злоупотребления правом, теории юридических фактов и теории правопорядка. Как отмечает В.М. Баранов, гражданская самозащита, изначально имевшая тесную связь с теневым правом, постепенно может превратиться в новый комплексный институт российского права.

Официальное (легальное) право при этом может осуждать, признавать, терпеть, не замечать теневое право. Но особенно тревожно, когда в отношении какой-либо асоциальной ситуации или проявления теневого права официальное право "молчит" или само по себе является откровенно "злокачественным".

Пути преодоления "теневизации" официального права. Для более успешного диагностирования феномена теневого права, преодоления его негативного влияния необходимо (помимо установления наиболее типичных его проявлений в различных сферах общественных отношений) разработать оптимальный набор индикаторов и способов преодоления "теневизации" права.

Одним из аспектов данной проблемы является поиск способов, которые смогли бы стимулировать какую-либо самобытную, но юридически значимую деятельность "выйти из тени на свет". Необходимо использовать законные способы легализации находящихся "в тени" субъектов и юридические средства перевода их деятельности из теневого сегмента правовой жизни в легальный, официальный. В то же время, несмотря на осознание официальной властью наличия в стране параллельной ей теневой властной системы "экономика- политика- право," никаких конкретных действий по ее нейтрализации не проводится.

В комплекс мер по преодолению "теневизации" официального правопорядка должны войти дальнейшая административная, правовая, судебная реформы, создание действенных препятствий коррумпированию чиновничества и распространению коррупциогенного нормотворчества, установление нормальных, цивилизованных отношений властных структур и бизнеса. Кроме того, должна происходить адекватная корректировка официального права в направлении его корреляции с позитивными элементами теневого права, с положительным неофициальным правом общества. Стоит попытаться с помощью диагностирования и выборочного мониторинга практики действия теневого права выявить его позитивные аспекты и своевременно трансформировать их в соответствующие структуры права официального.

Е.Н. Трикоз,
научный сотрудник Института законодательства
и сравнительного правоведения при
Правительстве Российской Федерации


вверх