назад
06 сентября 2016 00:36 / Москва

Проблемы совершенствования законодательства о рынке ценных бумаг

Проблемы совершенствования законодательства о рынке ценных бумаг

Семилютина Н.Г.

В основу настоящей статьи положены тезисы выступления на заседании ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ 4 октября 2000 г.

Семилютина Наталья Геннадьевна

Кандидат юридических наук, старший научный сотрудник НИИ СПиЗ. Специалист в области правового регулирования финансовых рынков.

Родилась 17 апреля 1964 г. в Москве. В 1986 г. окончила правовой факультет МГИМО МИД СССР. 1986 - 1989 гг. - аспирантура; 1987 - 1995 гг. - преподавание в МГИМО, с 1994 г. - советник по юридическим вопросам, заместитель руководителя аналитической службы ММВБ.

Публикации: "Право регулирования иностранных инвестиций в России и за рубежом" (в соавт.), 1993; "Рынок государственных ценных бумаг" (в соавт., изд-во Euromoney); "Валютный рынок России" (отдельные разделы); ряд статей в журналах.

Формирование ключевых подходов к регулированию

рынка ценных бумаг как результат заимствования

зарубежного опыта

Правовыми актами, имеющими ключевое значение для построения российского фондового рынка, являются Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и Указ Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1009 "О Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг", утвердивший Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Предполагалось, что с принятием указанных правовых актов Россию ожидает бурное развитие рынка ценных бумаг. Дело в том, что в качестве образца для построения рынка предусматривалось воспользоваться моделью фондового рынка США. Это было вполне объяснимо, поскольку правовые решения, используемые при организации рынка, на практике доказали свою эффективность и разумность. Таким образом, базовые правовые принципы, заложенные в основу организации рынка ценных бумаг США, были заимствованы при построении отечественной модели. К числу таких принципов следует отнести:

- наличие органа государственной власти, непосредственно подчиненного президенту страны и обладающего, по существу, надведомственными, экстраординарными по сравнению с другими ведомствами полномочиями;

- подчиненность всего массива правовых норм и всего регулирования одной цели, которая состоит в защите прав инвестора (именно с необходимостью реализации этой цели и связана экстраординарность полномочий государственного органа). Особые полномочия позволяют быстро и эффективно реагировать на нарушение прав инвесторов - недаром девизом Комиссии по рынку ценных бумаг США является изречение: "We are investor's advocate" ("Мы защитники инвестора");

- построение профессионального сообщества, выполняющего функции посредника между инвестором и эмитентом ценных бумаг на принципах саморегулирования.

Перечисленные базовые принципы регулирования фондового рынка были перенесены на российскую почву, однако эффективно работающего фондового рынка не получилось, несмотря на сформированную Федеральную комиссию по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России), принятый Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" и на сформированные так называемые саморегулируемые организации (далее - СРО). Причиной тому, на наш взгляд, явилась недооценка тех самых исходных ситуаций. Законодательство США, принимавшееся в условиях преодоления жесточайшего финансового кризиса, связанного с резким обесцениванием акций, было направлено скорее на подавление активности эмитентов. В условиях российской действительности, переживавшей период бурной приватизации и резкого перехода от прямого управления государственными предприятиями к иной экономической модели через по сути принудительное акционирование, подавлять активность эмитентов не приходилось по причине ее полного отсутствия. Наоборот, именно эмитенты требовали пристального внимания со стороны государства, поддержки и поощрения эмиссионной активности.

Приведем еще один пример того, как одна и та же мера, принятая в разных исходных условиях для достижения одной и той же цели, может иметь прямо противоположные последствия. В марте 1999 г. вступил в силу Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", направленный на повышение активности инвесторов путем создания дополнительных условий по обеспечению государственной защиты их прав. Данный Закон предусматривал возможность применения дополнительных санкций в отношении как профессиональных участников рынка, так и эмитентов, чьи действия вели или могли вести к нарушению прав инвесторов на рынке ценных бумаг. Согласно указанному Закону обязанностью эмитентов является регулярное предоставление информации о своем финансовом состоянии. После вступления Закона в силу значительное число эмитентов вследствие своей неосведомленности или иных причин не предоставили в ФКЦБ России требуемой по закону информации. Ответной мерой ФКЦБ России было принятие распоряжения, адресованного организаторам торговли и профессиональным участникам, о приостановке операций с ценными бумагами данных эмитентов. С первых же дней стало ясно, что приостановка операций повлечет самые неблагоприятные последствия, и прежде всего - для инвесторов. С принятием распоряжения они сразу потеряли возможность избавиться от ценных бумаг, подпавших под санкции ФКЦБ России.

Наконец, третьим примером заимствования зарубежного опыта может служить опыт создания СРО. Главной проблемой, связанной с деятельностью СРО, является противоречивость их статуса, заложенная в положениях Закона "О рынке ценных бумаг" и усугубленная ведомственными актами ФКЦБ России. Противоречивость статуса СРО вытекает из того, что, с одной стороны, это "добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг... функционирующее на принципах некоммерческой организации" (ст. 48 Закона "О рынке ценных бумаг"). С другой стороны, как путем толкования положений Закона "О рынке ценных бумаг", так и в рамках ведомственных актов ФКЦБ России предпринимаются попытки возложить на СРО функции и полномочия, которыми субъекты гражданских правоотношений в принципе обладать не могут. Речь идет о наделении СРО элементами регулятивных функций государственных органов.

К числу такого рода полномочий относилось, в частности, участие СРО в лицензировании профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В соответствии со ст. 38 Закона "О рынке ценных бумаг" "Основы государственного регулирования рынка ценных бумаг" лицензирование деятельности профессиональных участников относится к способам государственного регулирования рынка ценных бумаг. Согласно п. 6 ст. 42 того же Закона на ФКЦБ России возложена функция установления порядка и осуществления лицензирования различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. В ведомственных же актах этого органа - речь, в частности, идет о Постановлении ФКЦБ России от 23 ноября 1998 г. N 50 "Об утверждении Положения о лицензировании различных видов профессиональных деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" (далее - Постановление N 50) - предусматривалось участие СРО в процессе лицензирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Например, Постановление N 50 устанавливает порядок, предусматривающий необходимость представления в СРО заявления на выдачу лицензии и необходимых для ее получения документов (п. 3). СРО принимает решение о выдаче ходатайства на выдачу лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг (п. 3.4) и передает в ФКЦБ России документы заявителя с приложением ходатайства или уведомления об отказе в выдаче ходатайства.

В соответствии со ст. 49 Закона "О рынке ценных бумаг" СРО наделяются в числе прочих следующими правами:

- получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов;

- разрабатывать стандарты и правила;

- контролировать соблюдение своими членами принятых правил и стандартов.

По всей видимости, буквальное толкование приведенных положений Закона должно означать, что СРО могут, во-первых, получать информацию о результатах проверок, проведенных уполномоченными государственными органами, а во-вторых, контролировать лишь соблюдение своих собственных правил своими же членами. В результате расширительного толкования данных положений в рамках ведомственных актов ФКЦБ России (речь идет прежде всего о распоряжении ФКЦБ России от 1 июня 1998 г. N 501-р "О повышении эффективности деятельности саморегулируемых организаций" и распоряжении ФКЦБ от 17 сентября 1998 г. N 982-р "О взаимодействии ФКЦБ России с саморегулируемыми организациями при проведении проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг") сложилась практика активного привлечения СРО к проведению плановых и внеплановых проверок деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. При этом предметом проверок со стороны СРО являются вопросы соблюдения членами СРО не только стандартов и правил, но и законодательства в целом.

Наделение СРО элементами полномочий органов государственного регулирования вступало в противоречие с основными началами гражданского права, сформулированными в п. 1 ст. 1 ГК РФ, согласно которым "гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений". Таким образом, возникала противоречивость статуса СРО, состоявшая в том, что, будучи субъектами гражданского права, они либо путем расширительного толкования положений Закона "О рынке ценных бумаг", либо ведомственными актами ФКЦБ России наделялись полномочиями, вступающими в конфликт с принципом равенства субъектов гражданских правоотношений, закрепленных в ГК РФ.

Наконец, наибольшее количество разногласий вызывали положения, устанавливавшие обязательность членства в СРО. Обязательность членства в СРО вытекала из положений абз. 3 подразд. 7 Концепции развития рынка ценных бумаг в России, утвержденной Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. N 1008.

На самом деле СРО, как уже отмечалось выше, явились также результатом заимствования зарубежного опыта, в первую очередь опыта США и Великобритании. Законодательство указанных стран до недавнего времени <*> предусматривало, что факт членства в СРО (или допуск к осуществлению операций на бирже в силу членства) означает признание субъекта в качестве профессионального участника на рынке ценных бумаг. При этом государство должно осуществлять контроль не за профессиональными участниками рынка непосредственно, а за СРО, и факт серьезного нарушения профессиональным участником правил поведения на рынке влечет за собой применение санкций со стороны государства, прежде всего в отношении СРО. Применение такого подхода позволяет государству в значительной степени экономить силы и средства за счет сокращения контролируемых субъектов рынка.

--------------------------------

<*> В США в 1999 - 2000 гг. были опубликованы концептуальные материалы, предусматривавшие необходимость внесения существенных изменений в требования, предъявляемые к СРО. В Великобритании летом 2000 г. вступил в действие новый закон, предусматривающий передачу функций СРО единому государственному регулирующему органу Financial Services Authority.

Заимствуя зарубежный опыт, Россия не могла отказаться от традиционных методов государственного регулирования рынка через лицензирование. Это означало бы слишком непривычное и нетрадиционное для российской правовой доктрины и практики решение. В то же время придание СРО "квазигосударственных" функций стало отражением стремления в максимальной степени заимствовать известный зарубежный опыт. Опыт заимствования оказался, однако, не вполне удачным, и в результате статус - кво, по крайней мере в части обязательности членства в СРО, был восстановлен <*>.

--------------------------------

<*> В частности, обязательность членства в СРО была отменена Указом Президента РФ от 16 октября 2000 г. N 1756, которым были признаны утратившими силу абз. 3 подразд. 7 разд. III Концепции развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации.

Значение сравнительно - правовых исследований

и методологии их проведения для принятия

адекватных правовых решений

Приведенные примеры формирования базовых подходов к регулированию рынка ценных бумаг свидетельствуют о чрезвычайно высокой актуальности именно сравнительно - правовых исследований для совершенствования отечественного законодательства.

При этом не самое большое значение имеют так называемые дескриптивные исследования, которые, по мнению некоторых компаративистов, даже не могут считаться собственно сравнительно - правовыми: "Исследования иностранного права интересны, полезны и даже необходимы для сравнительного правоведения, поскольку знание иностранного права есть его обязательная предпосылка. Но вместе с тем это лишь подготовительная ступень для сравнительного правоведения в собственном смысле слова" <*>.

--------------------------------

<*> Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права: Сб. Статей / Под. ред. В.А. Туманова. М., 1981. С. 88.

Если рассматривать право в качестве способа решения определенных социальных проблем, или, иными словами, задач, стоящих перед обществом, задача сравнительного правоведения будет состоять в сравнении отдельных институтов и правовых норм как способов решения сходных задач. "Имеющийся в мире "запас решений" помогает дать оценку нашему собственному праву. Однако предпосылкой такого функционального сравнения является сравнимость исходных ситуаций" <*>.

--------------------------------

<*> Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права: Сб. Статей / Под. ред. В.А. Туманова. М., 1981. С. 90.

Использование метода функционального анализа в сравнительном правоведении имело большое значение в связи с началом проведения экономических преобразований в нашем обществе в конце 80-х - начале 90-х гг. Однако очевидно, что использование метода функционального анализа в чистом виде оказывается не вполне достаточным. Представляется, что функциональный сравнительно - правовой метод исследования сложившегося регулирования в зарубежных государствах следует дополнить элементами конъектурного анализа.

Применительно к излагаемому контексту конъектурный анализ основывается на предположении исследователя о том, что какое-либо правовое решение приведет или может привести к определенному результату <*> ("конъектурный" - от лат. conjecture, т.е. "догадка", "предположение").

--------------------------------

<*> Одним из основоположников применения метода конъектурного анализа принято считать Н. Кузанского, использовавшего конъектурно - экспериментальный метод при проведении естественнонаучных исследований. Применение данного метода позволило ученому внести, в частности, предложения по реформе устаревшего юлианского календаря (которая была проведена уже после его смерти). О конъектурно - экспериментальном методе натурфилософии см., напр.: Лосев А.Ф. Эстетика Возрождения. М, 1978. С. 302.

Таким образом, использование конъектурного анализа предполагает необходимость тщательного анализа не только имеющихся исходных ситуаций и применяемых способов правового решения, но и возможных последствий в случае применения подобных решений в иной правовой системе.

В качестве поясняющего высказанную мысль примера можно привести весьма активную дискуссию относительно возможности участия коммерческих банков в совершении операций на рынке ценных бумаг наряду с иными профессиональными участниками этого рынка. Данная дискуссия началась в 1996 - 1997 гг. в связи с подготовкой и принятием Закона "О рынке ценных бумаг" и нормативных актов, обеспечивающих механизм его применения <*>. Настаивая на необходимости заимствования опыта США, ФКЦБ России выступала за максимальное ограничение (если не запрет) размещения активов банков в эмиссионные ценные бумаги. Такая позиция объяснялась необходимостью снижения рисков для инвесторов. Инвесторы, размещающие денежные средства в коммерческих банках, которые, в свою очередь, размещают свои активы в эмиссионные ценные бумаги, подвергаются двойному риску в случае обесценивания ценных бумаг. При этом в качестве примера упоминалось о массовом разорении вкладчиков в США во время кризиса 1929 г. вследствие обесценивания активов банков, вызванного резким падением курсов акций.

--------------------------------

<*> Последний всплеск дискуссии пришелся на декабрь 1999 г., когда ФКЦБ России вновь проинформировала общественность о своих намерениях ограничить деятельность коммерческих банков на рынке ценных бумаг. Любопытно, что заявления, сделанные ФКЦБ России, по срокам приблизительно совпали с принятием в США Федерального закона "О модернизации финансовых услуг", который был как раз направлен на либерализацию участия коммерческих банков в операциях на рынке ценных бумаг и снятие некоторых ограничений. Подробнее см.: Семилютина Н. Влияние законодательства США о рынке финансовых услуг на российскую практику // Право и экономика. 2000. N 2. С. 50 - 57.

Вполне очевидно, что ограничение активности коммерческих банков на рынке ценных бумаг привело бы к тому, что значительное число российских потенциальных профессиональных участников рынка ценных бумаг оказались бы отстраненными от совершения операций на рынке ценных бумаг. В отсутствие же серьезных профессиональных участников рынка ценных бумаг российского происхождения (вследствие того что рынок только начал формироваться) профессиональные участники, учредителями которых являлись иностранные финансовые компании, получали возможность оперировать на рынке без какой-либо даже видимости конкуренции.

Представляется, что многих ошибок при проведении экономических реформ можно было бы избежать, если бы при принятии тех или иных решений не только заимствовался опыт зарубежных государств, но и учитывались и сравнивались исходные ситуации, а также вероятные последствия принимавшихся правовых решений.

О перспективе использования конъектурного метода

при проведении правовых исследований

Представляется, что в современных условиях необходимость оценки последствий принятия того или иного правового решения приобретает весьма важное значение. Иными словами, элементом правового исследования должен быть всесторонний анализ всех последствий действия той или иной правовой нормы. Вводимое ограничение или дозволение должно оцениваться со стороны не только возможности достижения той непосредственной цели, ради которой вводится соответствующая правовая норма, но и всего возможного влияния, которое будет иметь то или иное правовое решение.

В качестве примера, иллюстрирующего сделанное заявление, можно привести известное ограничение на выпуск ценных бумаг, содержащееся в п. 2 ст. 102 ГК РФ и воспроизведенное в положениях Закона "Об акционерных обществах". Согласно указанной статье "акционерное общество вправе выпускать облигации на сумму, не превышающую размер уставного капитала либо величину обеспечения, предоставленного обществу в этих целях третьими лицами, после полной оплаты уставного капитала. При отсутствии обеспечения выпуск облигаций допускается не ранее третьего года существования акционерного общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества". Введение данного ограничения безусловно имело целью защитить потенциальных инвесторов - облигационеров. Однако указанное ограничение оказало по существу катастрофическое влияние на рынок облигаций, который умер, не успев родиться. Поскольку потребность в формировании рынка заемного капитала существует, для выполнения функций облигаций были использованы сходные, но имеющие несколько иную природу инструменты. Место рынка облигаций занял рынок векселей, которые постепенно на полузаконных условиях стали наделяться свойствами эмиссионных ценных бумаг.

Подобная ситуация складывается и с так называемыми хеджевыми инструментами. Речь идет о "рисковых" сделках, которые в судебной практике в силу общего характера положений ГК РФ (ст. 1062) приравниваются к сделкам пари, не имеющим судебной защиты.

Результатом непросчитанности последствий предлагаемых законодателем правовых решений становится нестабильная ситуация на рынке, поскольку потребности, возникающие в процессе предпринимательской деятельности, все равно удовлетворяются, пусть даже ценой стабильности и предсказуемости возникающих правоотношений. При этом термин "цена" имеет совершенно буквальное, математическое значение, что начинает играть особую роль в условиях глобализации мировых хозяйственных связей, которая является следствием процессов либерализации движения капиталов.

На практике глобализация означает, в частности, то, что вследствие принятия определенных правовых решений инвестор, находящийся на территории одного государства, получает возможность размещать капитал на территории другого государства, а реципиент инвестиций получает возможность привлекать средства из-за рубежа. Таким образом, в силу свободы перемещения капиталов национальные границы утрачивают характер барьеров, защищающих национальную экономику от конкуренции из-за рубежа. При этом конкуренция включает не только конкуренцию собственно предпринимателей, но и конкуренцию законодательных и правовых решений. В случае если законодательство перестает удовлетворять требованиям предпринимателя, он переносит свою деятельность (вместе с получаемой прибылью и уплачиваемыми налогами) на территорию другого государства.

В этих условиях принятие определенных правовых решений в рамках национального государства перестает иметь характер собственно национального, т.е. обусловленного конкретными обстоятельствами, сложившимися на территории данного государства. Принимая то или иное правовое решение (правовую норму), государство вынуждено учитывать не только национальные, но и вненациональные обстоятельства. В этих условиях значение сравнительно - правовых исследований резко возрастает; возрастает и значение конъектурного подхода при таких исследованиях.

Выводя проблемы изучения действия традиционных норм современного торгового права (Law Merchant) и его соотношения с национальным правом за пределы сравнительного правоведения, М. Рейнстайн объяснял это тем, что такие нормы хотя и составляют часть национального внутреннего права государств, участвующих в международной торговле, тем не менее "обладают столь высокой степенью единообразия, что деловые люди, осуществляющие эту торговлю, как правило, не знают имеющихся в правовых системах различий и на практике пренебрегают ими" <*>. Нельзя не отметить большое значение норм публичного права в области регулирования движения капиталов. Речь идет, в частности, о правилах валютного регулирования, регулирования вопросов, связанных с организацией учета прав на ценные бумаги, вопросов допуска иностранных инвестиций и др. Таким образом, для данной области применение собственно национального права приобретает, несомненно, значительно большее значение, чем в области традиционной международной торговли.

--------------------------------

<*> Рейнстайн М. Предмет и задачи сравнительного правоведения // Очерки сравнительного права: Сб. Статей / Под. ред. В.А. Туманова. М., 1981. С. 88 - 89.

Однако нельзя не признать, что, принимая национальные нормы в данной области, государство следует общим сложившимся принципам регулирования, перенося их на национальную почву с учетом сложившихся национальных особенностей, обеспечивая конкурентоспособность не только отечественных предпринимателей, но и национальной правовой системы в целом.

 

вверх