назад
06 июля 2016 18:48 / Москва

Источники английского общего права

Английское право, в том виде, в котором мы его знаем на сегодняшний день, является продуктом многовекового развития начиная с завоевания Англии нормандцами в 1066 году. Именно короли из нормандской династии, начиная с Вильгельма I Завоевателя, обосновавшись на вновь обретенной ими территории, озаботились задачей централизации власти в стране, чего, как они совершенно справедливо полагали, невозможно достичь без утверждения общей для всей Англии системы права. Такое общее право появилось путем наложения нормандских правовых обычаев на исконные обычаи и традиции местных народов, при адаптации этих обычаев к реалиям нового английского государства. Со временем юрисдикция нового права распространилась на всю Англию, отсюда происходит термин "общее право"(common law - англ.), подразумевающий особую консолидирующую роль, которое сыграло новое английское право в процессе объединения прежде разрозненных частей страны в единое государство под властью нормандских королей. Нормандская королевская династия в какой-то исторический момент покинула английский престол, но привнесенная ее стараниями система общего права укоренилась на земле Англии. Развиваясь вместе с английским обществом, система общего права постепенно расширяла свою юрисдикцию, охватывая все новые сферы общественной жизни. В XIX веке под юрисдикцию общего права перешли семейные и наследственные дела, исторически относившиеся к компетенции англиканской церкви и регулировавшиеся до того времени не светским, но церковным - каноническим - правом (canon law - англ.). То же в случае торгового права (law merchant - англ.). Традиционно независимые торговые суды постепенно утратили свое влияние, по мере того, как суды общего права стали все более активно вмешиваться в коммерческие споры, решая эти споры на платформе общего права, что стало нормой уже к концу XVIII века.

Уникальность английского права, с другой стороны, проявилась в появлении на определенном историческом этапе противовеса общему праву в виде так называемого "права справедливости" (Equity - англ.). Смысл последнего нововведения состоял в возможности апеллировать непосредственно к совести короля в надежде решить вопрос "по справедливости" там, где решение "по закону", то есть, на основе норм общего права, не гарантировало удовлетворительного результата. Право справедливости, явившееся реакцией на утрату необходимой гибкости общим правом, изначально строилось на своих особых, отличных от общего права, принципах и нормах судопроизводства. С конца XV века обе правовые системы - общее право и право справедливости - существовали параллельно, взаимно уравновешивая и дополняя друг друга. Впоследствии, однако, подобный параллелизм стал помехой эффективному правосудию, что предопределило формальное слияние в XIX веке обеих правовых систем в единую систему английского права. Английское право, таким образом, в его современном виде, стало действительно общим, в первую очередь, в смысле ориентации на единые стандарты правосудия и создания такой системы судопроизводства, которая функционирует на общих для всей системы принципах и в рамках единого законодательного пространства.

Обозначив вкратце некоторые важные для нас термины английского права, мы можем перейти непосредственно к рассмотрению такого специфического явления, каким в английском праве является судебный прецедент (judicial precedent - англ.). Судебный прецедент в качестве источника права составляет "изюминку" этого права, отличающую английское право от права континентального, где судебный прецедент не имеет аналогичного статуса, то есть, не является источником права в формальном смысле. Англия, однако, здесь все устроила на свой особый манер. С древних времен решения судов в этой стране имели исключительный авторитет, приобретая силу закона там, где обнаруживался пробел в позитивном законодательстве. Суды в таких случаях фактически замещали собой законодателя. О том, что подобное замещение практиковалось английскими судами не только в рядовых обстоятельствах, можно с уверенностью судить по следующему историческому факту.

Речь пойдет о деле некого Джеймса Сомерсета (James Somerset). Этот Сомерсет был чернокожим и рабом. В 1769 году он вместе со своим хозяином прибыл в Англию, где они провели следующие несколько лет, пока хозяин, наконец, не засобирался на родину, в Виржинию. Сомерсет, однако, не захотел возвращаться в Виржинию и потому попытался бежать. Попытка не удалась: по приказу хозяина беглого раба поймали и заковали в цепи. В родной Виржинии у Сомерсета не было бы никаких шансов на освобождение, но посмотрим, что произошло в Англии. Рабство в Англии на тот момент признавалось вполне нормальной практикой, и увезли бы беглого раба Сомерсета в Виржинию, если бы кому-то не пришло в голову сообщить о насильственно удерживаемом человеке английскому суду. Со своей стороны, суд, обязанный, согласно норме общего права, проверить законность лишения человека свободы, распорядился "доставить тело" в судебное присутствие, издав знаменитый приказ "habeas corpus". Уже в суде между сторонами произошла дискуссия, где прозвучал такой аргумент: экономика Англии в значительной мере зависит от рабского труда, и, случись суду принять решение об освобождении беглого раба Сомерсета, побегут все ему подобные, в результате чего английская экономика неизбежно рухнет. Аргумент звучал угрожающе, однако, против всех ожиданий, ни этот, ни другие подобные аргументы, высказанные в защиту рабства, не убедили суд. Суд, устами лорда Мансфильда (Lord Mansfield), вынес свое решение, достойное того, чтобы быть здесь процитированным: "Состояние рабства настолько ужасно, что рабство не может быть терпимо, если только это не вытекает из прямого указания законодателя. Следовательно, какие бы неудобства не создавало данное решение, суд не может согласиться с тем, что рабство разрешено или подтверждено законами Англии. Воздух Англии слишком чист для рабов. Отпустите этого "черного": он свободен". Так, в Англии был положен конец рабству, за что страна должна быть благодарна английскому суду и созданному этим судом уникальному прецеденту, приобретшему с тех пор силу закона.

Даже если согласиться с тем, что создание подобных прецедентов возможно лишь от одного великого случая к другому, общее значение судебного прецедента в качестве источника права столь огромно, что английское общее право многим известно именно как о "прецедентное право" (case law - англ.), или "право, сделанное судьями" (judge made law - англ.). Сами судьи, впрочем, не спешат с этим безоговорочно соглашаться, указывая на все же вспомогательную роль судебных прецедентов относительно позитивного законодательства, то есть, на вторичность прецедентов относительно прямого указания законодателя, парламента. Иными словами, закон, каким бы ни был этот закон, не оставляет английским судам иного выбора, как подчиниться воле законодателя, поскольку акты парламента имеют абсолютный приоритет в английском суде. Другое дело, когда парламентарии, а до того королевская власть, не обозначили четко и однозначно свою позицию по какому-либо вопросу, вынесенному на решение английского суда. В этом последнем случае суды выполняли и продолжают до настоящего времени выполнять функцию своеобразного тигля, в котором обычаи и здравый смысл английского народа переплавлялся в судебные прецеденты, образующие нормы общего права - в необходимое дополнение к правовым нормам, устанавливаемым парламентом.

Со временем в стране сформировалась целостная система судебных прецедентов - со своей иерархией, правилами и процедурами нормотворчества. Дело в том, что не все решения английских судов автоматически образуют судебный прецедент, имеющий силу обязательной для следования судами нормы права. При сложившейся на сегодняшний день иерархии английских судов, силу прецедента будут иметь решения высших судебных инстанций - апелляционного суда (Court of Appeal) и палаты лордов (House of Lords) - в отношении всех нижестоящих судей, включая судей Высокого суда правосудия (High Court of Justice), судов графств (county courts) и магистратских судов (magistrature). Здесь имеются в виду так называемые "обязывающие прецеденты" (binding precedents - англ.), создаваемые решениями высших судов, обязательные для всех судов по нисходящей линии, которые, таким образом, должны руководствоваться указанными прецедентами при принятии собственных решений по аналогичным делам. От обязывающих прецедентов следует отличать "убедительные прецеденты" (persuasive precedents - англ.). Эти последние прецеденты, включая решения судебного комитета при королевском Тайном совете (Judicial Committee of the Privy Council), а также решения высших судебных инстанций близких - по своей правовой системе - стран, таких как США или Австралия, не могут служить прямым указанием английским судам, но по возможности учитываются этими судами - в интересах обеспечения единообразия правоприменительной практики в рамках всей международной системы англо-американского права. В силу тех же причин, обуславливающих необходимость обеспечения единых стандартов в области правоприменения, судья Высокого суда правосудия Англии должен учесть решения по аналогичным делам равных по положению судей, при этом ответственность за принятое по делу решение каждый из названных судей будет нести самостоятельно, имея в виду, что судьи, хотя и сверяют свою позицию с позицией коллег, выраженной в убедительном прецеденте, решение, согласно закону, принимают самостоятельно.

В целом описанная практика соответствует правилу "stare decisis", в буквальном переводе с латинского, "стоять на решенном". Согласно данному правилу, однажды решенное в высшей судебной инстанции дело становится отныне "эталонным", обязательным для следования нижестоящими судами в их последующих решениях. У заинтересованной стороны всегда остается возможность "отличить" - по крайней мере, попытаться это сделать - слушаемое судом дело от эталонного, доказывая неприменимость прецедента к обстоятельствам конкретного дела, путем применения метода, известного как "установление отличий" (distinguishing). Если суд все же не находит установленные отличия существенными, дело решается "по прецеденту", то есть, решение суда по эталонному делу воспроизводится применительно к обстоятельствам нового дела. В решении суда, таким образом, наряду с изложением фактических обстоятельств дела, будут проанализированы имеющиеся по делу судебные прецеденты, из которых суд сделает выводы, предопределяющие позицию суда по делу. Качество судебного решения будет здесь напрямую зависеть от того, насколько полно учтены судом близкие к фактическим обстоятельствам дела судебные прецеденты. Учесть такие прецеденты - совсем не простая задача, о чем можно судить по следующим фактам. Всего на сегодняшний день в английском праве насчитывается более 400 тысяч судебных прецедентов. Взяв за основу какой-либо прецедент, суд всегда рискует упустить из вида альтернативные прецеденты, которые, как может оказаться, в большей степени соответствуют обстоятельствам рассматриваемого судом дела. Кроме того, возможна ситуация, когда по одному и тому же делу обнаруживается несколько конфликтующих между собой прецедентов, созданных, как принято в этом случае считать, per incuriam, то есть, по невнимательности суда, который при создании нового прецедента не учел уже существующие прецеденты. Поскольку одновременное существование таких конфликтующих прецедентов в принципе невозможно, все прецеденты, кроме самого раннего, будут считаться недействительными, соответственно, судебные решения, принятые на основе таких прецедентов, могут быть в дальнейшем оспорены. Иными словами, только первый - по времени его создания - прецедент будет иметь силу закона, соответственно, любые последующие судебные решения, если они противоречат ранее созданному прецеденту, автоматически окажутся недействительными, как только "потерявшийся" по судейской невнимательности, per incuriam, прецедент будет восстановлен в своем изначальном статусе.

В целом, следует отметить, в решении "по прецеденту" всегда просматривается некоторое формальное допущение, и это не проблема, если рассматриваемое дело в содержательном отношении близко прецеденту. По сути, английские суды на протяжении столетий лавируют, с одной стороны, между потребностью компенсировать существующую правовую неопределенность ясными и четкими правилами (rules - англ.), задаваемыми эталонными судебными решениями, и, с другой стороны, необходимостью сохранять гибкость там, где строгое следование судебному прецеденту могло бы противоречить интересам правосудия, учитывая обстоятельства конкретного дела. На практике же английская система судебных прецедентов, являясь живым организмом, отличается достаточно мощным потенциалом саморазвития и способностью адаптироваться к меняющимся внешним условиям. Судебные прецеденты в качестве источника права, несмотря на древний возраст некоторых из таких прецедентов, не являются застывшими памятниками самим себе, но находятся в постоянном движении. На место потерявших актуальность судебных прецедентов приходят новые, их появление, однако, не создает правового хаоса, поскольку весь процесс обновления корпуса правовых норм, содержащихся в судебных прецедентах, находится под жестким контролем высших судебных инстанций, которые - и только они - имеют право не только создавать прецеденты, но и отменять их при необходимости по собственному усмотрению.

Так, при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, суды, по ходатайству заинтересованной стороны, могут отменить судебный прецедент, созданный по делу решением нижестоящего суда. Данная процедура отмены судебного прецедента описывается английским термином "overruling". Другая процедура, предусматривающая "поворот" решения нижестоящего суда, описываемая английским термином "reversal", приводит к тому, что "правая" и "виноватая" сторона меняются в решении местами, и такое их новое положение становится отныне законом для всех последующих судебных решений по аналогичным делам. Наконец, вышестоящий суд может принять решение "не одобрить" (disapprove - англ.) принятое нижестоящим судом решение, и оно в этом случае утратит силу прецедента в отношении всех последующих дел. Важно отметить, что полномочиями по отмене или изменению прецедентов располагают только вышестоящие суды в отношении прецедентов, созданных нижестоящими судами. Это означает, что прецедент, созданный судьями апелляционного суда, не может быть отменен судьями того же суда, которые связаны решениями своих коллег "по горизонтали", подобно тому, как созданный вышестоящим судом прецедент "связывает" все нижестоящие суды. Напротив, судьи палаты лордов, высшей судебной инстанции Соединенного Королевства, могут не только "отменять" и "поворачивать" решения всех нижестоящих судов, но и с некоторых пор обладают такими же полномочиями в отношении своих собственных решений. Это сделано с целью обеспечения условий для развития и совершенствования права, особенно в случаях, когда жесткое следование прецеденту противоречило бы глубинным интересами правосудия. Именно в расчете на эти случаи за судьями палаты лордов в 1966 году было признано право на решение дел применительно к конкретным обстоятельствам по своему усмотрению, фактически, без поправки на любые существующие прецеденты. Указанная практика, впрочем, не подрывает принципиальную позицию судебных прецедентов в качестве традиционного источника права: согласно судебным лордам, их собственные решения, в интересах обеспечения стабильности и преемственности права, будут пересматриваться лишь в исключительных случаях, и при любых обстоятельствах такая практика не выйдет за пределы палаты лордов английского парламента.

В качестве признанной нормы права судебный прецедент отличает четкая структура, включающая в себя часть, описывающую основание или принцип, на котором строится судебное решение, то, что по латыни называется "ratio decidendi". Именно эта часть судебного решения образует судебный прецедент, приобретая обязательную силу в отношении всех последующих судебных решений по аналогичным делам. От "ratio decidendi" следует отличать ту часть судебного решения, которую следовало бы рассматривать в качестве мнения, высказанного судом по конкретному делу "мимоходом", то есть, без намерения создать ориентир для последующих судебных решений. Речь идет об "obiter dicta": под этим латинским названием известна "необязательная" часть судебного решения, не создающая судебного прецедента в прямом смысле данного термина. Отметим, что различие между "ratio decidendi"и "obiter dicta", применительно к отдельным судебным решениям, вовсе не является очевидным. Отсюда проистекает достаточно широкая свобода интерпретации прецедента с позиций участвующих в процессе сторон: то, что для одной стороны видится как обязательная к исполнению норма права, для другой, чей интерес в судебном споре противоположный, не более чем "частное мнение", которое, хотя и является в определенном смысле "убедительным", но все же не создает правовых последствий применительно к прецеденту. Ответственность за поиск необходимых аргументов в защиту той или иной интерпретации судебного прецедента лежит, таким образом, на представителях спорящих сторон. На практике спорящие стороны должны подобрать среди многообразия судебных прецедентов именно те, которые наилучшим образом соответствуют позиции сторон, не противоречат при этом фактическим обстоятельствам дела. Задача, надо признать, не из легких, если учесть, что искать подходящий прецедент приходится более чем в 1000 сборниках судебных решений, некоторые из которых составлялись еще в XIII веке и с тех пор формально остаются в силе. Среди существующих сборников практически нет официальных - в привычном понимании - публикаций. Издания сборников предпринимались в разное время и разными силами, не все из них имеют в профессиональной среде одинаково высокую репутацию, а потому известны случаи, когда судьи отказывались принимать во внимание прецедент, если такой прецедент цитируется не из пользующегося доверием источника. Такое, однако, могло случиться скорее в прошлом. С XIX века в Англии составление и издание сборников судебных прецедентов переведено на системную основу. За соблюдением стандартов в этой сфере наблюдает учрежденный в 1865 году Совет по изданию судебных решений (Council of Law Reporting), профессиональная неправительственная организация, включающая представителей основных юридических профсоюзов Англии. С 1953 года Совет издает Еженедельные сборники судебных решений (Weekly Law Reports). Данные сборники, охватывающие практически все значимые решения высших судебных инстанций, пользуются заслуженным авторитетом среди юристов, благодаря особой тщательности подготовки публикаций. Над публикациями работают высококвалифицированные специалисты, допущенные к работе в суде адвокаты - барристеры, специализирующиеся на составлении судебных отчетов. Запись судебных решений осуществляется по строгим правилам, за точностью приводимых формулировок следят их авторы - судьи, которые имеют возможность предварительно знакомится с текстами публикаций и при необходимости вносить в эти тексты уточнения и дополнения.

При том, что высокопрофессиональный подход к составлению судебных отчетов гарантирует публикациям Совета по изданию судебных решений почти официальный статус, указанная организация не является монополией в своем деле. Другим источником информации по судебным прецедентам являются всевозможные периодические издания по юриспруденции, включая издаваемый с 1857 года "Адвокатский журнал" (The Solicitors' Journal) и журнал "Мировой судья" (Justice of the Peace), издаваемый с 1837 года. Свою лепту в копилку прецедентов вносит авторитетная лондонская газета "Таймс", чьи судебные отчеты отличаются максимальной оперативностью, становясь достоянием публики уже на следующий день после вынесения судом решения. Названные издания стремятся максимально добросовестно составлять свои судебные отчеты. Если, однако, их версия судебных прецедентов противоречит прецеденту по версии Совета по изданию судебных решений, именно последняя версия будет признана верной. Что же касается законодательства Европейского Союза, где Англия состоит членом с 1973 года, соответствующие судебные прецеденты представлены в двух основных изданиях, а именно в Европейских судебных отчетах (European Case Reports) и в Сборнике права Общего рынка (Common Market Law Reports), на которые ориентируются английские суды в вопросах применения европейского законодательства.

Что касается практической стороны использования прецедентов в английских судах, проблема заключается в том, что спорящим сторонам мало найти подходящий судебный прецедент, что само по себе, как мы видели, совсем не просто, прецедент надо представить суду надлежащим образом, имея в виду убедить суд, что "ratio decidendi" судебного решения, на который делается ссылка, прямо обязывает суд решить дело по прецеденту в интересах соответствующей стороны. С противоположной стороны всегда могут быть предприняты попытки найти более ранний по времени или более близкий (к обстоятельствам дела) прецедент, который бы трактовал дело в более выгодном для этой стороны свете. Если прецедент, представленный оппонирующей стороной, покажется суду убедительным, то суд примет во внимание данный прецедент и вынесет на его основе решение. Если же оппонирующая сторона не в состоянии противопоставить выдвинутому против нее прецеденту свой собственный прецедент, такая сторона может попытаться обосновать неправомерность обращения к конкретному прецеденту как "недостаточно близкому", что составляет суть уже упоминавшегося метода "установления отличий". Если же и этот метод не даст искомого результата, заинтересованной стороне остается только доказывать, что прецедент, на который делается ссылка, в действительности таковым не является, поскольку судья, которому приписывается прецедент, выказался по делу лишь "мимоходом", obiter dicta, то есть, без намерения создать своим решением обязательную для всех последующих решений по аналогичным делам правовую норму. Так или иначе, окончательно дело решит суд, который, выслушав аргументы с обеих сторон, займет свою позицию, руководствуясь при этом ранее созданным прецедентом, если сочтет его уместным, или же, в отсутствие таких уместных прецедентов, решит дело по-своему, создавая, как это может случиться, новый прецедент как эталон для последующих судебных решений.

...Англичане гордятся тем, что их право почти всегда можно объяснить логически, с позиций "разумного человека"(reasonable man - англ.). Развитие этого права идет "от жизни". При этом теория такова, что судья, создавая судебные прецеденты в качестве нормы права, на самом деле лишь "выражает", применительно к обстоятельствам конкретного дела, те правила и принципы, которые уже существуют в английском общем праве, берущем свое начало в древних обычаях и традициях английского народа. Иное дело право справедливости, специально "придуманное" английскими судьями, чтобы компенсировать недостаточную гибкость общего права. Если бы указанная "придумка" не состоялась, судьи безуспешно бы искали в английском общем праве основания для использования таких правовых конструкций, как трасты или "реальное исполнение" (specific performance - англ.), поскольку прецеденты общего права не оставили бы им такой возможности. Идя от жизни, английские судьи научились вершить правосудие без ущерба для здравого смысла и справедливости: именно с этим было связано появление в определенных исторических обстоятельствах права справедливости. Первоначально указанное право, взламывая рамки прецедентов традиционного общего права, вообще не хотело знать прецедентов. В XVIII веке, однако, с упорядочением правоприменительной практики, право справедливости, подобно общему праву, начало обзаводиться собственными прецедентами, в результате чего претерпевшая в XIX веке кардинальную реформу система английского права, ставшая с того времени организационно и методологически единой, сохранило судебный прецедент в качестве одного из основных источников правовых норм. Указанная система, как мы успели убедиться, не идеальна, вместе с тем, следует признать, что английское право с его традиционно трепетным отношением к судебным прецедентам, вполне соответствует современным стандартам правосудия, при этом решения английских судов, приобретая в определенных случаях силу нормы права, не только не конкурируют с законодательно устанавливаемыми правовыми нормами, но служат им необходимым дополнением - именно там, где недостаток позитивного законодательства мог бы стать помехой эффективному правосудию.

А.В. Хапов,
кандидат экономических наук


вверх