назад
31 августа 2016 00:21 / Москва

Гарантии прав концессионера

Гарантии прав концессионера

Засыпкин Д.Ю.

Концессионное соглашение является сравнительно новым явлением для российской правовой системы. Правовая доктрина практически не уделяет внимания вопросу гарантий прав концессионера. В статье отражен авторский взгляд на понимание этой проблемы. Автор не только определяет само понятие правовых гарантий, но и предлагает рассматривать гарантии прав концессионера как определенную систему, закрепленную в нормах права, а также раскрывает содержание каждого элемента такой системы.

Ключевые слова: концессионер, концессионные соглашения, правовая гарантия, гарантирование, инвестор.

Guarantees of rights of concessionaire

D.Yu. Zasypkin

Concession agreement is a comparatively new phenomenon for Russian legal system. Legal doctrine does not draw attention to the issue of guarantees of rights of concessionaire. The article deals with the author's understanding of this problem. The author does not only determines the concept of legal guarantees but also proposes to consider the guarantees of rights of concessionaire as a certain system consolidated in the norms of law and also reveals the contents of each element of such system.

Key words: concessionaire, concession agreements, legal guarantee, guaranteeing, investor.

Принятие Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" <1> (далее - Закон о концессиях) не вызвало значительного притока частных инвестиций в объекты публичной собственности. В значительной мере это обусловлено тем, что Закон недостаточно четко определяет гарантии прав концессионера, традиционно устанавливаемые при экономическом взаимодействии государства и частного бизнеса. Поэтому перед отечественной наукой гражданского права стоит задача осмысления данной категории и выработка рекомендаций законодателю по закреплению и развитию гарантий осуществления концессионной деятельности. Но предварительно необходимо определить само понятие "правовая гарантия", поскольку среди ученых оно не получило единообразного истолкования.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126; 2009. N 29. Ст. 3582, 3601.

В повседневном обиходе слово "гарантия" применяется в значении обеспечение <2>, условие, обеспечивающее что-либо <3>. В юриспруденции термин "гарантия" (от франц. garantie - обеспечение) используется для обозначения предусмотренного законом или договором гражданского обязательства, "в силу которого какое-либо лицо отвечает перед кредиторами при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником" <4>. Именно в этих значениях указанное слово является исходным при анализе правовых гарантий.

--------------------------------

<2> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2007. С. 126.

<3> Советский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 277.

<4> Большой юридический словарь / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских. М., 2002. С. 112.

Следует, однако, согласится с О.В. Савенковой и Ю.Е. Туктаровым о недопустимости определения категории "гарантия" через понятие "обеспечение". Обладая некоторыми общими признаками, они все-таки имеют специфическое различие: если обеспечение охватывает весь спектр позитивного влияния, то гарантии - лишь тот, который необходим, т.е. то, при отсутствии чего гарантируемое не осуществляется <5>. При этом, как добавляют авторы, обеспечение осуществляется путем создания необходимых условий, а гарантирование - созданием гарантий. Гарантия есть результат гарантирования (целенаправленной человеческой деятельности), поэтому гарантия есть социальное условие. Если речь идет об обеспечении реальности чего-либо с помощью гарантии и его осуществление обусловлено наличием гарантии, то гарантируемое есть всегда вероятное явление.

--------------------------------

<5> См.: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий // Правоведение. 1999. N 3. С. 83.

В науке существуют различные точки зрения относительно существа понятия "гарантии": 1) закономерности и организационная деятельность по реализации этих закономерностей в интересах личности <6>; 2) система социально-экономических, политических, юридических, организационных предпосылок, условий и способов, создающих равные возможности личности для осуществления своих прав и свобод <7>; 3) условия и средства, обеспечивающие фактическую реализацию и охрану прав и свобод каждого <8>.

--------------------------------

<6> См.: Мицкевич А.В. О гарантиях прав и свобод советских граждан в общенародном социалистическом государстве // Советское государство и право. 1963. N 8. С. 25.

<7> Мордовец А.С. Социально-юридический механизм обеспечения прав человека и гражданина. Саратов, 1996. С. 168.

<8> Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1997. С. 229.

Вместе с тем предлагается исходить из обычного понимания этого слова как условия, обеспечивающего реальность вероятного явления <9>. Правовые гарантии есть создаваемые правовым регулированием социально необходимые условия реальности прав и обязанностей.

--------------------------------

<9> См.: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Указ. раб. С. 84.

В этой связи необходимо решить вопрос об объекте правового гарантирования. Юридическая мысль по этому вопросу весьма разнообразна. Правовые гарантии, по мнению ученых-правоведов, обеспечивают: законность <10>, правильное применение правовых норм <11>, реализацию субъективных прав <12>, права и обязанности <13>, нормы права <14>. Следует согласиться с мнением Н.А. Бобровой о том, что, в какой бы форме гарантии ни выступали и какое бы конкретное содержание ни имели, они есть всегда проявление единой сущности - быть условием и средством превращения юридической возможности в фактическую действительность <15>.

--------------------------------

<10> Строгович М.С. Основные вопросы советской социалистической законности. М., 1966. С. 65.

<11> Недбайло П.Е. О юридических гарантиях правильного осуществления советских правовых норм // Советское государство и право. 1957. N 6. С. 20.

<12> Воеводин Л.Д. Указ. раб. 1997. С. 229.

<13> Баиева Н.А. Понятие и виды юридических гарантий социального государства // Сборник научных трудов юридического факультета СевКавГТУ. Вып. 5. Ставрополь, 2004 // URL: http://www.ncstu.ru.

<14> Боброва Н.А. Гарантии реализации государственно-правовых норм. Воронеж, 1984. С. 68.

<15> См.: Там же. С. 31.

Но, очевидно, права и обязанности - основной исходный элемент права, и ничего более важного в его структуре, по существу, нет. При этом, с одной стороны, обязанность рассматривается как необходимость конкретного поведения личности, а с другой - возможность реализации, т.е. она может произойти, а может и не произойти. В силу этого не что иное, как права и обязанности, является объектом правового гарантирования <16>. Гарантируются не нормы, а права и обязанности определенных субъектов, поскольку они уже конкретизированы по принадлежности к субъекту права в конкретном правоотношении <17>. Таким образом, под правовыми гарантиями следует понимать закрепленные в нормах права социально необходимые условия, обеспечивающие реальные возможности беспрепятственного осуществления прав, их охрану и восстановление и надлежащее исполнение обязанностей.

--------------------------------

<16> Цит. по: Савенкова О.В., Туктаров Ю.Е. Понятие и особенности гражданско-правовых гарантий // Правоведение. 1999. N 3. С. 87; см. также: Гражданское право: В 4 т. Т. I. Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2005. С. 521 - 522.

<17> См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. Ч. 2: Теория права. Т. 2. М., 1997. С. 7.

Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о концессиях концессионеру гарантируется защита его прав и законных интересов в соответствии с Конституцией РФ, международными договорами, Законом о концессиях, другими законами и иными нормативными актами. Вместе с тем гарантии его прав имеют определенную специфику. Во-первых, российский законодатель сформировал конструкцию концессионного соглашения по модели гражданско-правового договора. Тем самым концессионер имеет возможность пользоваться всеми гарантиями, установленными гражданским законодательством. Далее, концессионное соглашение носит явный инвестиционный характер, о чем свидетельствует указание на цель Закона о концессиях - привлечение инвестиций в экономику страны. Следовательно, концессионер является инвестором. А значит, на него, во-вторых, распространяются все гарантии прав субъектов инвестиционной деятельности, предусмотренные Законом РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" <18>, Федеральными законами от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <19> и от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" <20>. И в-третьих, Закон о концессиях содержит специальные нормы о гарантиях прав и законных интересов концессионеров, которые распространяются только на них. Таким образом, гарантии прав и законных интересов концессионера представляют собой сложную взаимосвязанную систему, состоящую из трех групп: 1) общие гражданско-правовые гарантии; 2) инвестиционные гарантии; 3) концессионные гарантии. При этом к инвестиционным и концессионным гарантиям необходимо относить лишь те, которые установлены соответствующим законодательством исключительно для инвесторов и концессионеров.

--------------------------------

<18> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005.

<19> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.

<20> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493.

Общие гражданско-правовые гарантии прав концессионера условно могут быть подразделены на две подгруппы: на гарантии, обеспечивающие исключительно реализацию прав и обязанностей внутри концессионного обязательства, и на гарантии, выходящие за его рамки.

К первой подгруппе могут быть отнесены следующие гарантии:

1. Законодатель установил обязательный досудебный порядок разрешения споров между сторонами концессионного соглашения (ч. 1.1 ст. 15 Закона о концессиях).

2. Исключительно судебный порядок разрешения споров между концедентом и концессионером в соответствии с законодательством РФ (ст. 17 Закона о концессиях), что обеспечивает объективное и беспристрастное разрешение споров и предсказуемость принимаемых правоохранительными органами решений <21>.

--------------------------------

<21> См.: Доронина Н.Г. К вопросу о правовой природе концессионных соглашений // Право и экономика. 1997. N 1. С. 50.

3. При исполнении обязательств по концессионному соглашению между концедентом и концессионером исключено возникновение отношений власти и подчинения, что обусловлено невозможностью концедента изменить или прекратить соглашение по своей воле <22>.

--------------------------------

<22> См.: Вахтинская И.С. Гражданско-правовые признаки концессионного соглашения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 26.

4. В соответствии со ст. 16 Закона о концессиях стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению.

Ко второй подгруппе общих гражданско-правовых гарантий прав концессионера могут быть отнесены следующие гарантии:

1. Согласно ч. 2 ст. 18 Закона о концессиях концессионеру гарантируется право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с ГК РФ (ст. 1069, 1070).

2. Статьей 15 Закона о капитальных вложениях государство гарантирует инвесторам право обжаловать в суд решения и действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления и их должностных лиц. Данная норма корреспондирует с общей нормой ст. 12 ГК РФ.

3. Крайне важными для концессионера, как и для любого инвестора, являются гарантии от национализации и реквизиции их имущества, в том числе от так называемой ползучей национализации, под которой понимаются явные или скрытые, незаконные или не урегулированные законом действия, которые делают невозможным для инвестора реализацию своих прав <23>.

--------------------------------

<23> См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2002. С. 206; Савинова О.Н. Гарантии прав концессионеров // Юрист. 2007. N 5. С. 14.

В числе инвестиционных гарантий прав концессионера можно выделить следующие:

1. В соответствии с ч. 1 ст. 14 Закона об инвестиционной деятельности в случаях принятия законодательных актов, положения которых ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этих актов не могут вводиться в действие ранее, чем через год с момента их опубликования. Вместе с тем установленный годичный срок, по существу, лишил эту гарантию практического значения.

2. Еще одной гарантией прав инвесторов является гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, предусмотренная ст. 15 Закона о капитальных вложениях и ст. 9 Закона об иностранных инвестициях.

Третью группу гарантий прав концессионера, как отмечалось выше, составляют концессионные гарантии, к которым относятся:

1. Концессионерам, в том числе иностранным, гарантируются равные права, предусмотренные законодательством, правовой режим деятельности, исключающий применение мер дискриминационного характера и иных мер, препятствующих им свободно распоряжаться инвестициями и полученными в результате осуществления концессионной деятельности продукцией и доходами (ст. 19 Закона о концессиях).

2. Важной для концессионера гарантией во взаимоотношениях с третьими лицами является недопустимость обращения взыскания по его долгам на права в отношении концессионного объекта и иного передаваемого концедентом имущества (ч. 17 ст. 3 Закона о концессиях).

3. Концеденту запрещено вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера (ч. 3 ст. 9 Закона о концессиях), что дает ему возможность самостоятельно определять порядок осуществления концессионной деятельности в целях максимального извлечения прибыли и повышения рентабельности производственного процесса.

4. Концессионное соглашение является предпринимательским договором и заключается на срок, учитывающий время создания (реконструкции) концессионного объекта, объем инвестиций и время их окупаемости. В течение указанного срока концессионер должен не только полностью вернуть вложенные инвестиции, но и получить определенную норму прибыли. Однако даже при хорошей подготовке существует риск недостижения концессией требуемого уровня рентабельности.

Данный риск является предпринимательским и должен лежать на концессионере, но без учета экономических интересов государство не сможет обеспечить привлекательность концессий. Как правило, концессионер получает доход от концессионной деятельности за счет взимания платы с потребителей своих услуг. Применительно к концессиям в сфере инфраструктуры следует сказать, что государство традиционно регулирует цены на многие услуги данного сектора экономики - по социальным, экономическим или политическим соображениям. На этот случай ч. 3 ст. 18 Закона о концессиях предоставляет концессионеру гарантию установления регулирующими органами цен и надбавок к ценам на оказываемые концессионером услуги, исходя из определенных концессионным соглашением объема инвестиций и сроков их осуществления в концессионный объект. Помимо этого, Закон о концессиях, предоставляет концеденту право не предусматривать в концессионном соглашении внесение концессионной платы за использование концессионного объекта в случае реализации концессионером товаров по регулируемым ценам.

5. Вопрос о гарантиях стабильности концессионных отношений включает гарантию при неблагоприятном для концессионера изменении законодательства. Данной гарантии посвящена ст. 20 Закона о концессиях. Содержащиеся в ней нормы существенно отличаются по своему содержанию от "дедушкиной оговорки", предоставленной иностранным инвесторам ст. 9 Закона об иностранных инвестициях.

Вопрос об их соотношении и предпочтительности для концессионера уже являлся предметом рассмотрения в научной литературе <24>. Следует признать, что мнения авторов по этому вопросу существенно отличаются. Так, С.А. Сосна и О.Н. Савинова считают положения Закона о концессиях более удачными, нежели семилетняя инвестиционная гарантия. Наоборот, О.И. Лысихина говорит о снижении Законом о концессиях гарантии от неблагоприятного изменения законодательства по сравнению с инвестиционным законодательством.

--------------------------------

<24> См.: Сосна С.А. Концессионное соглашение: теория и практика. М., 2002. С. 209 - 212; Савинова О.Н. Гарантии прав концессионеров // Юрист. 2007. N 5. С. 15; Лысихина О.И. Концессионное соглашение как форма государственно-частного партнерства в транспортной сфере // Транспортное право. 2007. N 4. С. 4 - 5.

На наш взгляд, обе позиции не могут быть признаны вполне обоснованными и имеют существенные недостатки.

Семилетняя "дедушкина оговорка" предоставляется не только иностранным инвесторам, она закреплена в ст. 15 Закона о капитальных вложениях и распространяется также на отечественных инвесторов с некоторыми корректировками. Между тем и это обстоятельство не влияет на привлекательность "дедушкиной оговорки".

Во-первых, в отличие от Закона о концессиях инвестиционное законодательство предоставляет гарантию не от любого неблагоприятного изменения законодательства, а от определенного круга таких изменений, в первую очередь касающихся увеличения совокупной налоговой нагрузки и введения ограничений на осуществление инвестиций.

Во-вторых, Закон о капитальных вложениях предоставляет гарантию в течение срока окупаемости проекта, но не более 7 лет с начала его финансирования. Такой срок слишком мал для большинства инфраструктурных концессий, отличающихся длительными сроками окупаемости.

В-третьих, "дедушкина оговорка" распространяется только на инвесторов, реализующих приоритетные инвестиционные проекты. Данное обстоятельство является главным препятствием для ее применения к концессионерам, потому что отнюдь не любой концессионный проект может быть признан приоритетным. Кроме того, Правительство РФ до настоящего времени не утвердило перечень приоритетных инвестиционных проектов и иные акты, необходимые для реализации этой гарантии.

Таким образом, инвестиционная "дедушкина оговорка" является "мертвой нормой" и в существующем виде не применима к концессиям. С учетом этого можно отметить, что существующая в России система гарантий прав концессионера, хотя и способна защитить основные его права, но все же требует доработки и конкретизации.

 

вверх