назад
06 июля 2016 18:42 / Москва

Доктрина как форма и источник права

Доктрина принадлежит к правовым явлениям, которые не только многократно меняли и меняют свой статус, но и стремятся раствориться в науке, судебной практике, религии, общих принципах и других формах и источниках права. Ю.С. Гамбаров об этом свойстве доктрины писал: "Представляет ли собою такое право: самостоятельный источник права, или оно входит составной частью в обычное и законодательное право, этот вопрос чрезвычайно спорен и исполнен до сих пор неясностей". Возможно, этим непостоянством и неопределенностью объясняется отсутствие специализированных работ о доктрине в связи с учением о форме и источнике права. Упоминание данного термина находим в контексте вопросов толкования и правосознания. В научной литературе предпринимались определенные попытки его разработать. Тем не менее имеющиеся подходы пока не интегрируются в единое целое, обладающее практической ценностью и общепризнанностью.

Изучение феномена доктрины должно производиться как минимум в двух плоскостях. Первое направление состоит в изучении собственной регулятивной роли доктрины, функционирующей в качестве самостоятельной формы права. Такая независимость, впрочем, не исключает того обстоятельства, что доктринальные положения получают внешнее оформление за счет других правовых явлений (в первую очередь - судебной практики). Воспринимая доктрину, они детализируют ее положения, придавая им характер конкретных правил поведения.

Исследование феномена доктрины как формы права связано с решением следующих вопросов: возникновение этого явления; форма (оболочка) его существования; степень ее обязательности; возможности защиты государственным принуждением.

В последние годы наметился еще один аспект проблемы. Если ранее термин "доктрина" рассматривался, как правило, в контексте науки, неписаных источников, то современное правотворчество востребовало данный термин в качестве наименования правовых актов государственной власти, произведений бюрократического творчества.

Государственная значимость этого вопроса подтверждается тематикой общероссийского совещания, проведенного Администрацией Президента РФ 24 декабря 2002 г. "Применение общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ в практике Конституционного Суда РФ". Его участниками в числе других проблем отмечалось, что общеизвестность и общепризнанность как критерии действительности правовых предписаний пока не отработаны, не воспринимаются правоприменительными органами, что затрудняет, а иногда и делает невозможным юридическое сотрудничество России с государствами англосаксонской правовой системы.

Понятие доктрины исключительно многогранно. Поэтому в настоящей работе предпринята попытка разработать одну из этих граней - исследовать возможности доктрины выступать в качестве формы и источника права. Предполагаем, что доктрина определенным образом влияет на формирование и реализацию права, выступая его источником для иных форм, в том числе для нормативного правового акта. Кроме того, при наличии определенных условий она самостоятельно выполняет роль формы права, то есть осуществляет непосредственно регулирующую функцию.

Термин "доктрина" может использоваться для обозначения следующих явлений: учение, философско-правовая теория; мнение ученых-юристов по тем или иным вопросам правотворчества и правоприменения; научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права.

Особенность доктрины состоит в том, что для проникновения в ее сущность внешней стороны недостаточно, нужно учитывать и внутреннюю, содержательную. Например, по отношению к учению доктрина выступает содержанием, а учение, соответственно, - формой. Для полноты понимания доктрины необходим динамический фактор. Имеется в виду ее авторитетность, востребованность, влиятельность, регулятивный потенциал, убедительность.

Подход к данному явлению сформулирован в Доктрине развития российской науки, которая определяется как система разделяемых российским обществом, государством, учеными взглядов, выражаемых в виде программно-декларативных политических установок, определяющих общественный статус, цели развития, принципы организации, роль российской науки в становлении новой России. Таким образом, в данном подходе доктрина - это взгляды, завоевавшие признание общества, ученых, государства. В ней объединяются научное, профессиональное и массовое сознание, а благодаря поддержке государства она становится идеологией, официально, легитимно действующей в данной территориально-политической организации общества.

Такой подход логичен в государстве, исповедующем этатический позитивизм. Он используется в официальных документах декларативного характера. Его особенностью является согласие между силами, которые в реальности находятся в постоянном противоборстве.

Следовало бы выработать соответствующую современным потребностям дефиницию доктрины. Достижению этой цели будет способствовать установление соотношения понятия доктрины с родственными, близкими ей источниками и формами права: наукой, судебной практикой, принципами, идеологией, правовыми актами.

1. Доктрина и наука

Наиболее часто доктрина взаимодействует с наукой. Именно здесь необходимо прочерчивать границу между ними. Различие высказанных в литературе позиций сводится к тому, сливаются ли доктрина и наука в единое целое, либо между ними имеются различия. Например, распространены определения, уравнивающие понятия доктрины и науки*(4). Столь узкий подход к понятию доктрины представляется неполным, так как он существенно упрощает данный феномен.

Представляется, что сами по себе результаты науки, воплощенные в определенных произведениях, еще не составляют доктрины. С одной стороны, общественная ценность научного творчества существенно различается от работы к работе. С другой - существуют работы, которые не имеют прикладного значения, то есть их осуществление в жизни не происходит, что исключает возможность их восприятия в общественной практике.

Для выявления различий между наукой и доктриной важно, что далеко не все идеи, реально определяющие развитие социальных отношений, имеют кабинетное происхождение. У части из них нет точного, тем более единоличного автора, нет определенного, формального места нахождения.

Доктринальное положение может быть персонифицировано и связано с конкретным автором. Кроме того, группа лиц, объединенная по различным критериям (национальность, правовая система, исторический тип государства и т.п.), может нести определенные концепции, идеи в своем самосознании и опираться на них. Есть, однако, теории, установить происхождение которых не представляется возможным.

Для доктрины принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность. Имеется в виду наличие в данном феномене возможности реализовываться самостоятельно, вне зависимости от механизма государственного принуждения. Об этом свойстве доктрины была известно уже конце XIX века. Что касается практической ценности доктринальных произведений, то она меняется в зависимости от эпохи и страны.

Л.И. Петражицкий приводит примеры мнений авторитетных юристов, ставших вровень с законом. Были даже изобретены специальные правила пользования этим своеобразным правом, например, "мнение семи докторов права равняется общему мнению, ...что чем старее юрист, тем больший вес имеет его мнение". Для международного права роль нормативного факта выполняли изречения Гроция, Ваттеля, Литтлетона, Бартола.

Становление отдельных идей до доктринального уровня представляет собой продолжительный, многоэтапный процесс, в результате которого законодательство уступает свое место сочинениям видных юристов прежнего времени.

Признание трудов конкретных людей равными закону - исключительно редкое явление. Бесспорно, вершиной роли доктринального права был закон 426 г. императора Валентиниана, которым он придал решающее значение сочинениям Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая.

В первом приближении между наукой и доктриной имелись различия в степени признания этих явлений. Авторитет доктрины куда более высок. Доктрина - это авторитетное научное исследование.

Другое различие мы усматриваем в их действенности, регулятивных свойствах. Научные произведения используются в учебных и в исследовательских целях. Непосредственного регулятивного воздействия они не имеют. В этом смысле наука - источник доктрины. Родившись в кабинетах и библиотеках, некоторые идеи входят в общественную жизнь, воспринимаются субъектами права, осуществляют непосредственное регулятивное воздействие на реальные общественные отношения.

Доктрины, в отличие от научных трудов, как правило, представлены школами, идеями, но не личностями. Даже если они и сохранили имена своих легендарных авторов, это не имеет принципиального значения. Поэтому обоснованным представляется взгляд на доктрину как на принятое в науке мнение, которое ассоциируется со школой или авторитетным юристом.

Великий русский юрист Н.М. Коркунов видел различия между наукой и доктриной в степени их обязательности, отмечая, что "признаком обязательности начал, выработанных наукой, может служить лишь усвоение их судебной практикой".

Наука и доктрина - родственные понятия. Тем не менее не вся наука - доктрина, и не вся доктрина - наука. Совпадение этих понятий возможно в том случае, если научная идея заслужит признание в среде профессионалов, выступит основанием соответствующей школы, встретит поддержку общества, усвоится правоприменительной практикой и в силу своего авторитета станет мерой общественного поведения.

2. Доктрина и судебная практика

Признание доктрины и судебной практики синонимами традиционно. Так, более столетия назад отождествлялись право юристов, наука и судебная практика. Пик развития права юристов состоит в его переходе в обычное право, выработанное сословием юристов: "Это превращение следует считать свершившимся тогда, когда утрачивается память о научном источнике данного положения права, и это последнее применяется так, как бы оно действовало само по себе".

Определенные сложности сравнения возникают в связи с тем, что термин "юриспруденция" в одних правовых системах означает судебную практику, а в других - правовую науку. Латинский термин "юриспруденция" перешел как юридический термин в русский, французский, английский, немецкий языки, но в каждом из них подвергся существенным изменениям, отразившимся не только на лингвистической, но и на содержательной стороне.

В русской юридической литературе понятие "юриспруденция", или "право юристов", объединяло и доктрину, и судебную практику, или же отождествлялись понятия "юриспруденция" и "правовая наука", уравнивались такие понятия, как "правовая доктрина", "правовая наука", "общее мнение юристов".

В результате функционирования названных систем вырабатываются некоторые всеобщие идеи, которые, отсоединяясь от породившей их силы, начинают собственное функционирование. Такой механизм сводит доктрину к обыкновениям. С.Н. Карапетян высказался за объединение понятий "доктрина" и "обыкновения правоприменительной практики". Данное положение он сформулировал, ссылаясь на наличие этой конструкции в ч.2 ст.66 первого закона о Конституционном Суде РФ.

Высказанные тезисы сочетания доктрины и судебной практики объединяет то, что эти явления все же не совпадают, но могут при определенных условиях соотноситься как форма и содержание. Судебное решение при этом выступает формой, в которую облекается доктринальное положение. Тогда доктрина действительно выступает источником судебной практики.

3. Доктрина и принципы права

Для отождествления доктрины и принципов права основанием может служить близость этих понятий. Действительно, юридическая доктрина - это идеи и принципы, которые выводятся непосредственно из юридических норм, выступают фундаментом права. Причем имеются в виду так называемые нормативные принципы, которые прямо закреплены в нормативных правовых актах. Это, впрочем, не исключает, что какая-либо правовая идея первоначально возникла в результате суждений конкретного лица и лишь затем нашла закрепление в нормативном акте. Влияние подобных принципов и идей на правотворчество велико. Для правоприменителя принципы права играют решающую роль в осуществлении аналогии права. Речь идет не столько о влиянии доктринальных положений, сколько о юридической силе норм, в которых они содержатся. Эта сила определяется актом, в котором они находятся, местоположением внутри документа (например, общая часть или основные положения, или начало главы, раздела и т.д.).

Представляется, что считать нормативные принципы и их научную интерпретацию доктриной нет оснований. Нормы-принципы выступают как элемент нормативного акта со всеми соответствующими последствиями. А наука, которая идет путем описания имеющихся юридических конструкций, не может претендовать на доктринальный статус. Доктрина - это не комментаторское изложение, а развитая новеллистичная теория.

Кроме законодательно закрепленных принципов, существуют и такие, которые пока не получили данной формы. Именно эти принципы носят доктринальный характер.

4. Доктрина и комментарии законодательства

На первый взгляд, рассмотрение взаимодействия указанных понятий может показаться надуманным. Но это не так. В действительности, комментаторские произведения сами по себе представляют неоднозначное явление. Традиции многих государств исключительно высоко поднимают их авторитет.

В государствах англосаксонского типа поиски доктрины и сегодня осуществляются в комментариях различных кодексов, отдельных законов, "аннотированных версиях" (моделях) различных нормативных правовых актов. В целом эта форма имела распространение в эпоху становления юридической науки.

Но не только в прошлом и не только в прецедентных государствах доктрины и комментарии тяготеют друг к другу. Практика Конституционного Суда РФ и позиции отдельных его судей подтверждают этот тезис. Так, в особом мнении судьи Н.В. Витрука к Постановлению Конституционного Суда РФ от 11 декабря 1998 г. N 28-П "По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации" наука и доктрина отождествляются. Судья указывает в качестве источника "доктринального (научного) толкования" два комментария к Конституции Российской Федерации: первый - под общей редакцией Ю.В. Кудрявцева (М.: Фонд "Правовая культура", 1996. С.465) и второй - с ответственным редактором Л.А. Окуньковым (М.: Из-во "Бек". 1996. С.477).

Другое доказательство признания комментаторских произведений равными научным работам и носителям доктринальных идей закреплено Концепцией системы классификации правовых актов РФ от 29 сентября 1999 г., которая включает наряду с законами, указами научную доктрину.

Разработчикам Концепции "представляется в принципе возможным, чтобы система классификации, отражающая объективно существующую систему права и законодательства, позволяла бы в определенной (но, разумеется, не исчерпывающей) мере учитывать и научную доктрину (теоретические работы, комментарии законодательства, комментарии юридической практики и т.д.)" (см.: разд.4.1.2. "Научная доктрина"). В основание данной Концепции положен прогностический характер доктринальных положений, что, впрочем, не исключает и использования чисто комментаторских работ.

Комментарий, как правило, представляет собой толкование нормативных правовых актов. Его убедительность, глубина определяются видом толкования: профессиональное, научное, доктринальное. Но в любом случае авторы подобных произведений, как правило, находятся в рамках толкования-разъяснения. Безусловно, более содержательным представляется комментарий, в котором соединяются правовые нормы, научное разъяснение, анализ правоприменительной практики. Но нередко под наименованием "комментарий" издаются работы других жанров: учебные, научные. Распространено выборочное изложение общетеоретических сведений, а в отрыве от них печатается текст нормативного акта. Для признания комментария в российских условиях исключительно большое значение имеет личность автора, а чаще даже - ответственного редактора, создателя вводной статьи. В переписке Высшего Арбитражного Суда РФ хранится гневное письмо, авторы которого спрашивают: кто же ответит за книжную информацию, которую не оценил суд? Они объясняют причину своего доверия избранному комментарию: его предваряет вводная статья известного ученого и практика В.Ф. Яковлева, он издан под грифом ИЗиСП. А виновного нет и не может быть в смысле юридической ответственности. Это просто произведение, которое не прошло проверку судебной практикой. Не будем абсолютизировать этот пример и полностью отвергать комментарии, но он должен служить тревожным сигналом относительно качества работ и ответственности авторов за их произведения.

5. Доктрина и идеология

Нередко происходит смешение терминов доктрина и идеология. Однородность науки и доктрины исходит из теории правосознания, в которой выделяют эмпирический и идеологический уровни. На втором уровне располагаются и идеология, и доктрина. Тем не менее между этими явлениями существуют различия. Доктрина имеет, как правило, научное происхождение. Идеология может иметь и указанные источники, но чаще всего она возникает как отражение политических, групповых интересов.

При наличии определенных условий правосознание может превратиться в самостоятельную форму права, но данная очень ответственная метаморфоза может полностью блокировать реализацию других форм права.

Оценивая соотношение этих явлений, нельзя упускать из виду советский опыт. Глубоко проник в сущность заидеологизированной правовой системы СССР Р. Давид: "Партийные программы и решения: не образуют право в собственном смысле этого слова. Однако их доктринальное значение неоспоримо, ибо в этих документах содержится изложение марксистско-ленинской теории в ее современном звучании по самым разным вопросам". Отметим, что подобный подход к документам государства, не являющимся законодательством, несколько сродни мнению Л.И. Петражицкого о наличии такого источника права, как публичное обещание. Ведь именно так следовало бы расценивать большинство лозунгов идеологического характера, провозглашенных Советской страной: построить коммунизм в 1980 году, повернуть реки вспять и многое другое. Эти гротескные примеры демонстрируют отсутствие связи между идеологическими декларациями и научными авторитетными произведениями.

Доктрина обычно имеет доказательства своих тезисов, она рациональна. Идеология больше адресована сознанию, она тяготеет к религиозным способам воздействия на общество. Сказанное, впрочем, не отрицает, что отдельные идеологические установки имеют доктринальное происхождение. Идеология выигрывает своей действенностью и эффективностью в регулировании общественных отношений. Это является следствием государственной поддержки. Но то, что презюмируется в идеологии фактом ее происхождения, для доктрины является перспективой, результатом, к которому она стремится, который она может завоевать.

6. Доктрина и правовой акт

Все без исключения доктринальные формы права отличаются от нормативных правовых актов. Это сравнение вообще едва ли имеет смысл. А для носителей идей этатического позитивизма сравнение иных явлений с абсолютно достойным правовым актом вообще неприемлемо. Данное соотношение приобрело актуальность достаточно недавно, так как советское государство не создавало актов, в наименования которых включалось бы слово "доктрина". Более востребованным названием для доктринальных актов оказалась концепция. В действительности, документы, имеющие в наименовании термин "концепция", мало чем отличаются от интерпретации законодателем слова "доктрина". Так, доктрина "представляет собой совокупность официальных взглядов на цели, задачи, принципы и основные направления обеспечения информационной безопасности", а "концепция: - система взглядов".

В Конституции РФ термин "доктрина" используется в связи с описанием полномочий Президента России. Оценку этому акту давал Конституционный Суд в Постановлении от 31 июля 1995 г., который пришел к выводу, "что военная доктрина не содержит нормативных положений". Это предположение сделало невозможной его оценку на предмет соответствия Конституции России. Мы разделяем мнение С.А. Карапетяна, что "данный вывод Конституционного Суда достаточно спорен... Дело в том, что военная доктрина - концептуально-политический документ - оказывается в принципе выше законов, ибо бессмысленно принимать соответствующие законы, если они будут расходиться с доктриной". Казалось бы, после столь недвусмысленной оценки интерес к доктринальным произведениям у правотворческих органов иссякнет. Но этот прогноз не оправдался. Наоборот, действующие сегодня концепции практически все приняты после 1995 года. Так, в 2000 году была утверждена уже упомянутая Доктрина национальной безопасности страны. Таким образом, законодатель продемонстрировал желание взять в свои руки формирование основных идей и взглядов новой государственной идеологии.

Однако доктрины и концепции как разновидность нормативного правового акта оказались не признанными судебными органами. Конституционный Суд РФ безапелляционно признал такого рода симбиоз не состоятельным. Тем не менее последующая правотворческая практика демонстрирует распространение практики принятия доктринальных документов.

Учитывая позицию Конституционного Суда РФ, доктрины и концепции любого органа не обладают нормативным действием, не могут учитываться судами в их практике, в том числе для установления соответствия им признанных видов нормативных правовых актов. В подобных условиях принимать доктрины и концепции - значит засорять пространство неясными произведениями. Более того, рассчитывать, что авторитет современного государства может сделать подобные документы действенными, нет никаких оснований, а судебной защиты они уже лишены. Поэтому необходимо принятие четкого государственного решения о судьбе нормативных правовых актов, обладающих доктринальным характером.

7. Доктрина - форма права и источник права

Возможность признания доктрины самостоятельной формой права находится в зависимости от подхода к праву, к его сущности. Эта закономерность отмечена в работе И.Ю. Богдановской: "Юридический позитивизм, не признавая самостоятельность правовой науки, стремится подчинить ее прецеденту. Сторонники социологического позитивизма выходят за рамки правовой науки и обращают внимание на достижения других социальных наук: Представители естественно-правового направления не только признают самостоятельный характер правовой доктрины, но даже говорят о возрастании ее роли как источника права".

В целом тезис влияния права на статус доктрины представляется верным. Сделаем лишь некоторые уточнения относительно характера этого воздействия. Господствующее учение о сущности права представляет собой не что иное, как доктрину, в связи с чем отрицать влияние этого феномена на все правовые явления не представляется возможным. В действительности, взгляды на право определили особенности формирования и объективации права, порядок взаимодействия элементов в системе "общество - право - государство".

В приведенных суждениях содержится достаточно примеров того, что при наличии определенных условий доктрина может выступать самостоятельной формой права. В том случае, когда суды черпают напрямую основания для своих актов из доктрины, доктринальные идеи выступают мерой правомерного поведения, они получают поддержку со стороны государства. Такие примеры составляют доктринальное право. Но это редкие, исключительные случаи. Задача доктрины в жизни современного общества и государства - быть источником права, что не исключает и действия в качестве формы. Влияние доктрины на законодателя идет одновременно по нескольким направлениям. Оно не всегда носит прямые формы и может подвергаться различным деформациям. Самым простым и очевидным доказательством роли доктрины является прямое закрепление в законодательстве доктринальных положений. Это редкое явление, а его констатация всегда уязвима.

Широко распространено мнение о снижении роли доктрины в жизни современного государства и общества. Сторонниками подобных взглядов являются В.С. Нерсесянц, И.Ю. Богдановская. Позиции ученых объединены тем, что они видят тождество науки и доктрины и под "общим мнением юристов" понимают научные взгляды, имеющие широкое распространение. Подобный подход представляется оправданным в рамках юридико-позитивистской традиции и романо-германской правовой системы. Мы имеем в виду особенности формирования юридической науки и ее взаимодействия с судебной практикой. Университетское происхождение доктрины усиливает ее ретроспективную роль.

Таким образом, роль доктрин обусловлена особенностями исторического пути государства, господствующим типом понимания права, современным состоянием системы форм и источников права, принадлежностью страны к определенной правовой системе.

Констатировать влияние доктрины на современного законодателя как устойчивую тенденцию нет оснований. Узкогрупповые интересы под элегантным названием "лоббизм" практически подменили правотворчество. Обилие научно-консультативных органов, задуманных как интеллектуальный центр, объединяющий доктринальные положения, "внутри" законодательного органа практически не играет никакой роли. Сказывается отечественный феномен правового нигилизма законодателя. Именно по этой же причине пренебрежение к доктринам научного происхождения предопределило крах доктрин и концепций, изобретаемых законодателем. Только высокая правовая культура, в основании которой лежит глубоко уважительное отношение к понятиям и ценностям, выработанным человеческой цивилизацией, дают возможность доктринам быть как формой, так и источником права. В условиях волюнтаризма, маргинальных и нигилистических установок действие доктрин невозможно.

* * *

Доктрина представляет собой развитую новеллистическую теорию, отражающую сложившееся научное мнение, которая в силу своей глубины и авторитетности востребована общественной практикой и определенным образом влияет на законодателя. Связь доктрины с ее автором может быть различной. Поэтому возможна следующая классификация доктрин: персонифицированные, общие, общеизвестные. Точнее всего подход к доктрине как к сложившейся научной школе.

Доктрина взаимодействует с разными формами права. Теснее всего взаимодействие доктрины и науки. Можно констатировать, что научное произведение способно приобрести доктринальный характер, если оно: 1) содержит практические рекомендации, комментарии законодательства и других форм права; 2) дает прогнозы, которые осуществляются в правотворчестве и правоприменении; 3) восполняет пробелы законодательства.

Вне зависимости от места своего возникновения идея, теория, концепция существуют в идеальном мире и представляются исключительно уязвимыми. Их путь в правовую доктрину лежит через восприятие практикой. Высокая и массовая оценка правоприменителем открывают идеям и теориям путь к авторитету. И здесь главенствующая роль принадлежит судам. В их документах накапливаются аргументы в пользу определенных идей, в судебных заседаниях оттачиваются позиции и доказательства. В обобщениях практики высших судебных органов доктрина получает признание со стороны государства, ее положения письменно закрепляются и становятся доступными неопределенному кругу лиц.

Не только судебная практика дает доктринальные источники. Скорее можно говорить о том, что общие идеи и суждения должны составлять единый корень, источник всех многообразных форм права. Доктринальные основания должны иметь и законодательство, и судебная практика, и другие источники права.

Представляется, что зависимость законодателя от доктрины будет способствовать повышению качества нормативных правовых актов. Попытка правотворческих органов принимать акты-доктрины свидетельствует о наличии определенных тенденций. Однако если документы-доктрины будут игнорироваться так же, как доктрины - научные труды, то будет достигнут обратный результат. Закрепление основополагающих идей законодателем в обобщающих актах должно определять последующую правотворческую и правоприменительную работу. Должно наконец-то начать функционировать давно известное правило о приоритете исходных норм над регулятивными. Отечественная традиция декларативных норм, которые никакого влияния на практику не оказывают, но прекрасно справляются с ролью декоративного фасада над реальным законодательством, требует преодоления.

С.В. Бошно,
заведующая кафедрой теории права и государства
Московского государственного открытого университета,
доцент, кандидат юридических наук


вверх